In een baanbrekende uitspraak van 26 november 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een overheidsorgaan ook bij verkoop van onroerend goed een selectieprocedure moet volgen om de meest geschikte gegadigde te selecteren. Dat betekent dat het voor een overheidsinstantie in de regel niet langer mogelijk is om onroerend goed, zoals een gebouw of een stuk grond, onderhands te verkopen. Dit was tot voor kort wel een veel voorkomende praktijk. Een gemeente, bijvoorbeeld, die eigenaar was van een stuk grond verkocht die grond dan aan een geïnteresseerde projectontwikkelaar zonder andere mogelijk geïnteresseerden daarbij de gelegenheid te geven om ook een plan in te dienen en een bod uit te brengen.

Grondverkoop niet aanbestedingsplichtig

Het was lang onduidelijk of deze praktijk was toegestaan. Vast stond in ieder geval dat de Aanbestedingswet niet van toepassing is op dergelijke verkooptransacties. De aanbestedingsregels gaan namelijk over inkoop door een overheid en niet over verkoop. Daarop waren al wel uitzonderingen, bijvoorbeeld als het betreffende overheidsorgaan allerlei aanvullende eisen stelde zodat er een soort tegenprestatie verscholen zat in de transactie. In dat geval is al in een eerder stadium geoordeeld (zie bijvoorbeeld het arrest Müller van het Hof van Justitie EU) dat dergelijke transacties aanbestedingsplichtig zijn.

Maar in het geval waarin er slechts sprake was van grondverkoop, was het oordeel van veel lagere rechters dat een overheid in dat geval contractsvrijheid had en de grond dus kon verkopen op de manier die zij het meest geboden achtte. Onderhandse verkoop was daarbij mogelijk.

Gemeentehuis Didam

Aan die praktijk komt nu definitief een einde. In de zaak die aanleiding gaf voor de uitspraak van de Hoge Raad was een franchisenemer van Albert Heijn geïnteresseerd in de aankoop van het oude gemeentehuis in Didam. De gemeente had dit gemeentehuis echter onderhands verkocht aan een projectontwikkelaar die er een COOP-supermarkt in wilde vestigen. De franchisenemer van Albert Heijn vorderde dat deze verkoop ongedaan werd gemaakt, maar ving bot bij de lagere rechters. Bij de Hoge Raad heeft hij nu dus toch gelijk gekregen.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

De Hoge Raad oordeelde dat een overheidsorgaan bij verkoop van onroerend goed altijd ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar die onroerende zaak. Dit betekent dat er objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten worden opgesteld aan de hand waarvan de koper geselecteerd kan worden. Dit betekent ook dat er een passende mate van openbaarheid in acht genomen moet worden met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak.

De juridische rechtvaardiging daarvoor ligt niet in de Aanbestedingswet, maar in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In artikel 3:14 BW is namelijk opgenomen dat een privaatrechtelijke bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

Onderhandse verkoop van onroerend goed in strijd met het gelijkheidsbeginsel

Het belangrijkste beginsel in dit verband is het gelijkheidsbeginsel. Als een overheidsorgaan weet of als redelijkerwijs te verwachten is dat er meer geïnteresseerden zijn, dan moet er mededingingsruimte worden geboden. Dit is alleen anders als al bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Ook in dat geval moet wel publiekelijk bekend worden gemaakt dat de onroerende zaak worden verkocht aan die gegadigde met daarbij de motivering waarom er geen openbare selectieprocedure wordt gehouden.

Regel gold al bij schaarse vergunningen

Met deze uitspraak is de Hoge Raad aangesloten bij de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over zogenoemde schaarse vergunningen. Voor sommige activiteiten kunnen slechts een beperkt aantal vergunningen worden afgegeven. Denk hierbij bijvoorbeeld aan vergunningen voor rondvaarten in Amsterdam. De Afdeling heeft voor dat soort vergunningen geoordeeld dat op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen (de mededingings- en transparantienorm).

Deze regel geldt nu dus ook bij de verkoop van grond.

Advocaat aanbestedingsrecht

Heeft u vragen over deze zaak of over het aanbestedingsrecht in het algemeen. Neemt u dan contact met ons op per telefoon, e-mail of door het invullen van het onderstaande formulier.

Het bericht Onderhandse verkoop OG door overheid aan banden verscheen eerst op Delta Advocaten.

Geschiktheidseisen hebben betrekking op inschrijver en moeten worden onderscheiden van gunningscriteria, die betrekking hebben op de inschrijving en dienen om de beste inschrijving te selecteren. De meest voorkomende geschiktheidseisen gaan over referentieopdrachten. De aanbestedende dienst wil aan de hand van die referenties beoordelen of de inschrijver voldoende bekwaam is om de opdracht uit te kunnen voeren. Ook eisen aan de financiële draagkracht van een onderneming of beroepscertificaten vallen onder de geschiktheidseisen.

Het stellen van deze eisen is logisch en volstrekt legitiem. Het is wel zaak dat deze eisen niet onnodig strikt of complex zijn. Als dat wel het geval is, dan bestaat het risico dat potentiële inschrijvers al bij voorbaat worden uitgesloten van mededinging terwijl zij op zichzelf goed in staat zijn om de opdracht uit te voeren. Dat is niet alleen onwenselijk, maar dit kan in sommige gevallen ook onrechtmatig zijn.

Wanneer zijn geschiktheidseisen onrechtmatig

De Aanbestedingswet 2012 stelt als voorwaarde dat een aanbestedende dienst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan inschrijvers mag stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Om meer handen en voeten te geven aan deze voorwaarde is er een richtsnoer opgesteld: de Gids Proportionaliteit.

Voor wat betreft de geschiktheidseisen is in de Gids Proportionaliteit opgenomen dat niet meer eisen mogen worden gesteld dan strikt noodzakelijk. De aanbestedende dienst dient altijd na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld.

Belangrijk is dat de geschiktheidseisen die aan een onderneming en eventuele onderaannemer worden gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende opdracht, en inspelen op competenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren.

Voorbeelden van niet-proportionele geschiktheidseisen

In de volgende gevallen kan een referentie-eis als niet-proportioneel worden aangemerkt.

Aard van de gevraagde referenties

Een referentieopdracht moet uiteraard vergelijkbaar zijn met de opdracht die het voorwerp is van de aanbesteding. Maar het hoeft niet één-op-één dezelfde opdracht te zijn, omdat daarmee de concurrentie onnodig kan worden beperkt. Voor de bouw van een mbo-school zou de ervaring met de bouw van een gymnasium mogelijk uitstekend als referentie kunnen dienen, terwijl het niet exact dezelfde opdracht is.

Aantal opdrachten

Doorgaans worden meerdere referentieopdracht gevraagd, bijvoorbeeld drie opdrachten in de afgelopen vijf jaar. Het vragen van teveel referentieopdrachten kan disproportioneel zijn. Waarom zou het noodzakelijk zijn om bijvoorbeeld vijf opdrachten te verlangen, terwijl de bekwaamheid van een inschrijver uitstekend aan de hand van drie opdrachten kan worden aangetoond.

Omvang van gevraagde referentieopdrachten

In de meeste aanbestedingen worden eisen gesteld aan de waarde van de referentieopdrachten. Qua omvang moeten de gevraagde referenties wel vergelijkbaar zijn met de aanbestede opdracht. Als er referenties worden gevraagd van opdrachten die beduidend groter zijn dan de opdracht die het voorwerp is van de aanbesteding, zou er sprake kunnen zijn van disproportionaliteit. De aanbestedende dienst zal moeten aantonen waarom het strikt noodzakelijk is om een dergelijke omvang te eisen.

Tijd

De referentieopdrachten moeten meestal zijn uitgevoerd in het recente verleden. Een eis die ziet op meerdere referentieopdrachten in een te kort tijdsbestek, bijvoorbeeld één jaar, kan disproportioneel zijn, bijvoorbeeld omdat deze slechts haalbaar is voor grotere ondernemingen die meerdere opdrachten tegelijk kunnen uitvoeren. De aanbestedende dienst zal moeten aantonen dat het strikt noodzakelijk is om meerdere referentieopdrachten te vragen en dat deze allemaal niet ouder mogen zijn dan een jaar. Met name zal dan moeten worden aangetoond waarom een referentieopdracht die ouder is dan een jaar niet meer relevant zou zijn.

Wat te doen bij het vermoeden van disproportionele geschiktheidseisen

Als een inschrijver na het lezen van de aanbestedingsstukken van mening is dat de opdracht ten onrechte teveel wordt beperkt door disproportionele eisen, dan is het zaak om proactief te handelen. Er moeten direct vragen en/of klachten worden ingediend bij de aanbestedende dienst. Als deze weigert om de eisen aan te passen, dan kan een klacht worden ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Ook kan bij de rechter in kort geding een gebod worden gevraagd om de eis te laten vervallen.

Het voordeel van het indienen van een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts is dat dit laagdrempelig en zonder juridische bijstand mogelijk is. Het nadeel is echter dat de Commissie alleen niet-bindende adviezen geeft. De aanbestedende dienst hoeft zich hieraan dus niet te houden. Dat is anders bij een uitspraak van de rechter in kort geding.

Het probleem in alle gevallen is dat de meeste inschrijvers niet snel geneigd zijn om de potentiële opdrachtgever tegen zich in het harnas te jagen. Dat weerhoudt veel inschrijvers om stappen te ondernemen, zeker als de uitkomst twijfelachtig is. Het is daarom altijd mogelijk om laagdrempelig juridisch in te winnen en eventueel alleen stappen te ondernemen bij een goede kans op succes. Bij een goede communicatie met de aanbestedende dienst hoeven die stappen ook zeker niet de relatie met de aanbestedende dienst te schaden.

Advocaat aanbestedingsrecht

Heeft u vragen over deze zaak of over het aanbestedingsrecht in het algemeen. Neemt u dan contact met ons op per telefoon, e-mail of door het invullen van het onderstaande formulier.

Het bericht Onredelijke eisen in aanbestedingsprocedures verscheen eerst op Delta Advocaten.

Samenwerkingsovereenkomst

In deze uitspraak ging het om een makelaar die deel uitmaakte van een exclusieve marketingformule, Qualis. Hiervoor was deze makelaar een samenwerking aangegaan met de rechthebbende van deze formule. Deze samenwerking gaf hem onder meer het recht om het beeldmerk van Qualis te gebruiken in zijn uitingen. In 2011 werd de samenwerking beëindigd en de makelaar hield op met het gebruik van de formule. Hij vergat echter een schildje te verwijderen dat op de gevel van zijn kantoorpand was aangebracht. Dit schildje is te zien op de website van Qualis. In de overeenkomst was een boete opgenomen ter hoogte van EUR 2.500,- per dag voor ieder gebruik van het beeldmerk na afloop van de overeenkomst.

Tekortkoming van de overeenkomst

In 2014 kwam de rechthebbende erachter dat het schildje nog steeds op de gevel van de makelaar te zien was. Hij riep de boete in en de zaak kwam bij de Rechtbank. Die stelde vast dat de makelaar inderdaad in strijd met de overeenkomst had gehandeld, maar wees de boete af. De rechter maakte daarbij gebruik van haar matigingsbevoegdheid. Deze staat in artikel 6:94 BW.

Matiging van de boete

In hoger beroep bij het Gerechtshof is deze uitspraak bekrachtigd. Onder verwijzing naar het Intrahof/Bart Smit-arrest stelt het Hof vast dat de maatstaf voor het matigen van een boete is dat daarvan pas gebruik mag worden gemaakt als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

Boete voor uiteenlopende handelingen

Het Hof stelt vast dat de boete is gesteld voor uiteenlopende handelingen en dus niet specifiek ziet op het schildje. Dat schildje nam bovendien een ondergeschikte plaats in; dat bleek wel uit het feit dat het er drie jaar heeft gezeten zonder dat het iemand opviel. Als sprake is van een boete die staat op uiteenlopende handelingen, dan is er vaak reden om van de matigingsbevoegdheid gebruik te maken indien de overtreding ondergeschikt is. Bovendien was er in het geheel geen schade geleden door de rechthebbende. De Hoge Raad is het met het Hof eens en laat de uitspraak in stand.

Hoofdregel bij matiging boete

Kortom, de hoofdregel is dat matiging van een boete alleen mag als de toepassing van die boete leidt tot een buitensporig resultaat. Er mag dus niet te snel worden gematigd. Daarvan is eerder sprake als er een boete is gesteld op een veelheid van uiteenlopende handeling. Dat is ook in de modelkoopovereenkomst van de NVM het geval, aangezien er niet wordt gedifferentieerd naar de aard van de overtreding.

Advocaat koop

Heeft u vragen over de toepasselijkheid van een boetebeding? Of wilt u juist advies om te voorkomen dat een boete verschuldigd raakt? Neemt u dan contact op met een advocaat koop van Delta Advocaten. U kunt het contactformulier hieronder invullen, maar natuurlijk ook bellen of mailen naar info@delta-advocaten.nl.

Het bericht Matiging van een contractuele boete verscheen eerst op Delta Advocaten.