Onredelijke eisen in aanbestedingsprocedures

Gepubliceerd op 12-12-2019 — Geschreven door Stefan Dalmolen

In aanbestedingsprocedures worden vrijwel altijd eisen gesteld aan de geschiktheid van inschrijvers. Alleen inschrijvers die aan deze eisen voldoen, kunnen meedingen naar de opdracht; anderen worden uitgesloten. Vaak zijn deze eisen onnodig streng waardoor een opdracht maar voor een beperkte groep open staat. Dat kan in strijd zijn met de wet- en regelgeving op dit gebied.

Geschiktheidseisen hebben betrekking op inschrijver en moeten worden onderscheiden van gunningscriteria, die betrekking hebben op de inschrijving en dienen om de beste inschrijving te selecteren. De meest voorkomende geschiktheidseisen gaan over referentieopdrachten. De aanbestedende dienst wil aan de hand van die referenties beoordelen of de inschrijver voldoende bekwaam is om de opdracht uit te kunnen voeren. Ook eisen aan de financiële draagkracht van een onderneming of beroepscertificaten vallen onder de geschiktheidseisen.

Het stellen van deze eisen is logisch en volstrekt legitiem. Het is wel zaak dat deze eisen niet onnodig strikt of complex zijn. Als dat wel het geval is, dan bestaat het risico dat potentiële inschrijvers al bij voorbaat worden uitgesloten van mededinging terwijl zij op zichzelf goed in staat zijn om de opdracht uit te voeren. Dat is niet alleen onwenselijk, maar dit kan in sommige gevallen ook onrechtmatig zijn.

Wanneer zijn geschiktheidseisen onrechtmatig

De Aanbestedingswet 2012 stelt als voorwaarde dat een aanbestedende dienst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan inschrijvers mag stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Om meer handen en voeten te geven aan deze voorwaarde is er een richtsnoer opgesteld: de Gids Proportionaliteit.

Voor wat betreft de geschiktheidseisen is in de Gids Proportionaliteit opgenomen dat niet meer eisen mogen worden gesteld dan strikt noodzakelijk. De aanbestedende dienst dient altijd na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld.

Belangrijk is dat de geschiktheidseisen die aan een onderneming en eventuele onderaannemer worden gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende opdracht, en inspelen op competenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren.

Voorbeelden van niet-proportionele geschiktheidseisen

In de volgende gevallen kan een referentie-eis als niet-proportioneel worden aangemerkt.

Aard van de gevraagde referenties

Een referentieopdracht moet uiteraard vergelijkbaar zijn met de opdracht die het voorwerp is van de aanbesteding. Maar het hoeft niet één-op-één dezelfde opdracht te zijn, omdat daarmee de concurrentie onnodig kan worden beperkt. Voor de bouw van een mbo-school zou de ervaring met de bouw van een gymnasium mogelijk uitstekend als referentie kunnen dienen, terwijl het niet exact dezelfde opdracht is.

Aantal opdrachten

Doorgaans worden meerdere referentieopdracht gevraagd, bijvoorbeeld drie opdrachten in de afgelopen vijf jaar. Het vragen van teveel referentieopdrachten kan disproportioneel zijn. Waarom zou het noodzakelijk zijn om bijvoorbeeld vijf opdrachten te verlangen, terwijl de bekwaamheid van een inschrijver uitstekend aan de hand van drie opdrachten kan worden aangetoond.

Omvang van gevraagde referentieopdrachten

In de meeste aanbestedingen worden eisen gesteld aan de waarde van de referentieopdrachten. Qua omvang moeten de gevraagde referenties wel vergelijkbaar zijn met de aanbestede opdracht. Als er referenties worden gevraagd van opdrachten die beduidend groter zijn dan de opdracht die het voorwerp is van de aanbesteding, zou er sprake kunnen zijn van disproportionaliteit. De aanbestedende dienst zal moeten aantonen waarom het strikt noodzakelijk is om een dergelijke omvang te eisen.

Tijd

De referentieopdrachten moeten meestal zijn uitgevoerd in het recente verleden. Een eis die ziet op meerdere referentieopdrachten in een te kort tijdsbestek, bijvoorbeeld één jaar, kan disproportioneel zijn, bijvoorbeeld omdat deze slechts haalbaar is voor grotere ondernemingen die meerdere opdrachten tegelijk kunnen uitvoeren. De aanbestedende dienst zal moeten aantonen dat het strikt noodzakelijk is om meerdere referentieopdrachten te vragen en dat deze allemaal niet ouder mogen zijn dan een jaar. Met name zal dan moeten worden aangetoond waarom een referentieopdracht die ouder is dan een jaar niet meer relevant zou zijn.

Wat te doen bij het vermoeden van disproportionele geschiktheidseisen

Als een inschrijver na het lezen van de aanbestedingsstukken van mening is dat de opdracht ten onrechte teveel wordt beperkt door disproportionele eisen, dan is het zaak om proactief te handelen. Er moeten direct vragen en/of klachten worden ingediend bij de aanbestedende dienst. Als deze weigert om de eisen aan te passen, dan kan een klacht worden ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Ook kan bij de rechter in kort geding een gebod worden gevraagd om de eis te laten vervallen.

Het voordeel van het indienen van een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts is dat dit laagdrempelig en zonder juridische bijstand mogelijk is. Het nadeel is echter dat de Commissie alleen niet-bindende adviezen geeft. De aanbestedende dienst hoeft zich hieraan dus niet te houden. Dat is anders bij een uitspraak van de rechter in kort geding.

Het probleem in alle gevallen is dat de meeste inschrijvers niet snel geneigd zijn om de potentiële opdrachtgever tegen zich in het harnas te jagen. Dat weerhoudt veel inschrijvers om stappen te ondernemen, zeker als de uitkomst twijfelachtig is. Het is daarom altijd mogelijk om laagdrempelig juridisch in te winnen en eventueel alleen stappen te ondernemen bij een goede kans op succes. Bij een goede communicatie met de aanbestedende dienst hoeven die stappen ook zeker niet de relatie met de aanbestedende dienst te schaden.

Wilt u juridisch advies?

Bel of mail gerust voor een kennismakingsgesprek.

+31 20-2442325 [email protected]