Opheffing retentierecht

Gepubliceerd op 21-11-2018 — Geschreven door Roderick Beuker

Normaal gesproken is de aannemer bij oplevering verplicht om het werk ter beschikking van de opdrachtgever te stellen. Dat is niet het geval als de opdrachtgever zijn verplichtingen jegens de aannemer (veelal betalingsverplichtingen) nog niet is nagekomen. In dat geval kan de aannemer namelijk zijn retentierecht uitoefenen. Dat komt er op neer dat hij het werk nog niet hoeft af te geven zolang er nog niet is betaald. In veel gevallen zal de opdrachtgever in kort geding opheffing van het retentierecht vorderen. Het geschil ziet dan op de vraag of de aannemer wel een opeisbare vordering op de opdrachtgever heeft (bijvoorbeeld ten aanzien van meerwerk) en of aan de andere eisen voor het uitoefenen van retentierecht is voldaan. De aannemer heeft namelijk niet in ieder geval het recht om afgifte van het werk op te schorten.

Vereisten retentierecht

Wil de aannemer met succes zijn retentierecht uitoefenen, moet kortweg aan drie eisen zijn voldaan:

• een opeisbare vordering uit hoofde van de aannemingsovereenkomst,
• samenhang tussen die vordering en de verplichting tot afgifte en
• feitelijke macht over het werk.

Met name ten aanzien van deze laatste eis ontstaat nog wel eens onduidelijkheid.

Wanneer is sprake van feitelijke macht?

In een kort geding-procedure bij de Rechtbank Noord-Nederland overwoog de Voorzieningenrechter onlangs dat van feitelijke macht sprake kan zijn “wanneer de zaak voor de schuldenaar ontoegankelijk of onbruikbaar is, doordat de zaak bijvoorbeeld is omheind of anderszins door de schuldeiser is afgesloten, terwijl de schuldenaar niet over de sleutel beschikt, of doordat de schuldeiser weigert de zaak te ontruimen waardoor het feitelijk gebruik van de onroerende zaak voor de schuldenaar praktisch onmogelijk wordt gemaakt.” Het is echter niet zo dat alleen in die gevallen van feitelijke macht sprake is.

In die procedure bij de Rechtbank Noord-Nederland oordeelde de Voorzieningenrechter dat de aannemer “onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten tijde van het inroepen van het retentierecht feitelijk in staat was anderen de toegang tot (gedeeltes van) de bouwplaatsen te ontzeggen”. De aannemer moest het retentierecht opheffen en was zijn zekerheid tot betaling van zijn vordering dus kwijt.

Hoewel – zoals zo vaak – de omstandigheden van het geval bepalend zijn, is in de regel van feitelijke macht in de zin van retentierecht sprake als “afgifte” (ontruiming) nodig is om het pand of perceel weer in de macht van de opdrachtgever te brengen.

Opheffing retentierecht

Het retentierecht leidt ertoe dat de opdrachtgever het pand of perceel niet in gebruik kan nemen met alle gevolgen van dien. Het is dus zaak voor de opdrachtgever om het retentierecht er zo snel mogelijk af te krijgen. Dat kan door in kort geding opheffing van het retentierecht te vorderen.

Een andere manier om de aannemer tot opheffing te bewegen is door hem zekerheid tot betaling van zijn vordering te bieden.

Een keuze tussen deze twee mogelijke oplossingen zal veelal afhangen van de spoedeisendheid bij opheffing en de slagingskans van opheffing in een kort geding.

Uitsluiten retentierecht

Het retentierecht is in de wet geregeld (artikel 3:290 BW), maar is zogenoemd regelend recht. In het kader van “voorkomen is beter dan genezen” doet de opdrachtgever er goed aan om daar contractueel van af te wijken. Zo wordt in ieder geval voorkomen dat de opdrachtgever geen beschikking over het werk krijgt zodra dat gereed is.

Advocaat bouwrecht

Heeft u vragen over het uitoefenen of opheffen van retentierecht? Neemt u dan contact met ons op. U kunt het contactformulier hieronder invullen, maar natuurlijk ook bellen of mailen naar [email protected].