Rechtsverwerking in het aanbestedingsrecht

Gepubliceerd op 18-04-2019 — Geschreven door Stefan Dalmolen

Een aantal weken geleden heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland een interessante uitspraak gewezen over rechtsverwerking in het aanbestedingsrecht. In deze zaak heeft de aanbestedende dienst, ParkeerService, een opdracht voor het heffen, innen en invorderen van parkeerboetes meervoudig onderhands aanbesteed. In die aanbesteding zijn twee partijen uitgenodigd. De verliezend inschrijver, Cannock, stelt na afloop van de procedure dat de opdracht Europees aanbesteed had moeten worden.

Europees aanbesteden of meervoudig onderhands

Uit de Aanbestedingswet 2012 vloeit voort dat een opdracht voor diensten (zoals in dit geval) met een geraamde waarde van boven de EUR 221.000,- Europees moet worden aanbesteed. Onder dat drempelbedrag is de aanbestedende dienst vrij om de procedure te kiezen. Er kan dan bijvoorbeeld worden gekozen voor een nationale aanbestedingsprocedure, maar ook een meervoudig onderhandse procedure of enkelvoudig onderhandse procedure is mogelijk. De meeste aanbestedende diensten hebben die keuze onder de drempel meestal in beleidsregels vastgelegd. Ook in de Gids Proportionaliteit is opgenomen welke procedure in welk geval proportioneel wordt geacht. In het geschil dat hier speelde was de vraag aan de orde of de opdracht juist was geraamd.

Rechtsverwerking

ParkeerService stelde in deze zaak dat Cannock haar recht om te klagen over het toepassen van de verkeerde procedure had verwerkt omdat zij direct had moeten klagen en niet pas na afloop. Volgens vaste rechtspraak is het inderdaad zo dat van een inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure.

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde tegenover de aanbestedende dienst in acht moet nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

Doet hij dat niet dan heeft hij doorgaans zijn rechten verwerkt, ook als die consequentie niet expliciet in de aanbestedingsstukken is opgenomen .

In dit geval oordeelt de Voorzieningenrechter dan ook conform die vaste rechtspraak dat Cannock haar rechten heeft verwerkt.

Beroep op rechtsverwerking is onaanvaardbaar

Het bijzondere in deze zaak is echter dat de kous daarmee nog niet af is. Alhoewel er sprake is van rechtsverwerking, oordeelt de Voorzieningenrechter niettemin dat ParkeerService daarop geen beroep kan doen. Een beroep op rechtsverwerking is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus de rechter.

De reden daarvoor is dat ParkeerService er anders makkelijk mee weg zou komen om de opdracht in strijd met haar wettelijke plicht niet Europees aan te besteden. Gegadigden die geen uitnodiging voor de meervoudig onderhandse procedure krijgen, zullen immers meestal niet op de hoogte zijn van het vergeven van de opdracht en kunnen om die reden niet klagen. Gegadigden die wel een uitnodiging voor de meervoudig onderhandse procedure krijgen, zullen vrijwel nooit een belang hebben om vooraf te klagen over de gekozen procedure; zij behoren tenslotte tot de gelukkigen die kunnen meedingen. Die consequentie acht de rechter onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet.

Opdracht inderdaad ten onrechte niet Europees aanbesteed

De Voorzieningenrechter komt vervolgens met Cannock tot het oordeel dat de opdracht ten onrechte niet Europees is aanbesteed. Het gaat bij de raming van een opdracht niet alleen om het bedrag dat door de aanbestedende dienst wordt betaald, maar ook om de inkomsten die de opdrachtnemer (de winnende inschrijver) van derden ontvangt.

ParkeerService had de opdrachtwaarde geraamd op EUR 90.000,-. Dit bedrag was gebaseerd op een inschrijfprijs van EUR 0,75 per naheffing. Met 30.000 kentekens per jaar en een looptijd van 4 jaar komt dat dan op die EUR 90.000,-. Hiermee heeft ParkeerService echter ten onrechte geen rekening gehouden met de overige inkomsten, zoals verhogingen en incassokosten. Die opbrengsten komen ook ten goede aan de inschrijver. Gemiddeld komt dit volgens Cannock neer op EUR 7,- tot EUR 7,50 per parkeerdossier. Dat leidt tot een opdrachtwaarde van EUR 700.000,-. De Voorzieningenrechter volgt Cannock in dit standpunt.

ParkeerService wordt dus veroordeeld om de opdracht alsnog Europees aan te besteden.

Advocaat aanbestedingsrecht

Heeft u vragen over deze zaak of over het aanbestedingsrecht in het algemeen. Neemt u dan contact met ons op per telefoon, e-mail of door het invullen van het onderstaande formulier.