De exceptio litis plurium consortium bij aanbestedingen

Gepubliceerd op 21-05-2019 — Geschreven door Stefan Dalmolen

Aanbestedingsprocedures worden vaak uitgeschreven door meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk. Dat geldt met name in regio’s waarin verschillende gemeenten op verschillende onderwerpen gezamenlijk optrekken om op die manier schaalvoordelen te behalen. Sectoren waarin aanbestedingen regelmatig gezamenlijk worden georganiseerd zijn bijvoorbeeld het sociaal domein (jeugdzorg en Wmo), afvalinzameling- en verwerking en leerlingenvervoer.

Gedaagden in een aanbestedings-kort geding

Indien een ontevreden inschrijver op de aanbesteding een kortgedingprocedure aanspant tegen de aanbestedende dienst, is de vraag welke partij of partijen dan in de procedure moeten worden betrokken. Doorgaans is één van de betrokken aanbestedende partijen de penvoerder en wordt alle communicatie met die partij gevoerd. Dat betekent echter niet dat dan in kort geding alleen kan worden volstaan met die partij.

Exceptio litis plurium consortium

Van belang bij de beoordeling welke partijen opgeroepen moeten worden is de exceptio litis plurium consortium. Dit is een verweer dat de gedaagde partij kan inroepen als deze vindt dat ook andere partijen naast hem in de procedure opgeroepen hadden moeten worden. Dit verweer slaagt alleen wanneer sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding.

Ondeelbare rechtsverhouding

De Hoge Raad heeft bepaald dat van ondeelbaarheid van een rechtsverhouding sprake is indien het noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al die betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag alleen worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een geschil over de verdeling van een nalatenschap. Het is daarbij van belang dat alle erfgenamen worden opgeroepen, omdat het onwenselijk is dat een uitspraak sommige erfgenamen wel bindt en sommige erfgenamen niet. Dit voorbeeld komt overigens ook uit een uitspraak van de Hoge Raad.

Niet-ontvankelijkheid in aanbestedingsprocedures

In aanbestedingszaken die betrekking hebben op aanbestedingen die zijn georganiseerd door meerdere aanbestedende diensten is vaak ook sprake van een ondeelbare rechtsverhouding.

Zaak Staples / RUG

In een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland ging het om een aanbesteding voor kantoorartikelen en aanverwante dienstverlening die was georganiseerd door de Rijksuniversiteit Groningen (RUG). De verstrekker van de opdracht was de RUG, voor zichzelf, en namens een aantal andere deelnemende instellingen, waaronder een groot aantal Nederlandse universiteiten. Het College van Bestuur van de RUG was penvoerder en zou de uiteindelijke raamovereenkomst ondertekenen mede namens de deelnemende instellingen. Naast de raamovereenkomst diende elk van de deelnemende instellingen afzonderlijk een verwerkersovereenkomst met de gecontracteerde leverancier afsluiten.

Staples startte een kort geding omdat zij het niet eens was met het gunningsvoornemen aan een van haar concurrenten. In kort geding werd uitsluitend de RUG opgeroepen. De RUG deed een beroep op de exceptio litis plurium consortium.

Dit beroep slaagde. Aangezien de raamovereenkomst niet alleen door de RUG zou worden ondertekend, maar door alle partijen, ontstaan er dus rechten en verplichtingen voor alle partijen en niet slechts voor de RUG. De Voorzieningenrechter vindt bij die stand van zaken de rechtsverhouding tussen de RUG en de andere instellingen processueel ondeelbaar, in die zin dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle aanbesteders gezamenlijk in dezelfde zin luidt. Staples werd dus niet-ontvankelijk verklaard. In hoger beroep is deze uitspraak bevestigd.

Zaak Evergreen / Gemeente Nijmegen

In een andere recente uitspraak slaagde het beroep niet. Daarin ging het om een aanbesteding naar Zeeuws model voor GGZ-jeugdzorg in de regio Nijmegen. Naast de gemeente Nijmegen maakten ook vijf andere gemeenten deel uit van de aanbestedende partijen.

De inschrijving van GGZ-instelling Evergreen op deze aanbesteding werd ongeldig verklaard omdat zij niet kon voldoen aan de gestelde geschiktheidseis dat zij in de afgelopen drie jaren aan tenminste vijf cliënten specialistische GGZ heeft verleend. Evergreen was het met die beslissing niet eens en spande een kort geding aan tegen alleen de gemeente Nijmegen.

Evergreen verloor de zaak in eerste aanleg. In hoger beroep deed de gemeente Nijmegen een beroep op de exceptio litis plurium consortium omdat Evergreen niet de andere gemeenten had betrokken in de procedure.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wees dit beroep af. Het ging in deze zaak weliswaar om een gezamenlijk georganiseerde aanbesteding, maar de opdracht was onderverdeeld in geografische percelen. Die percelen kwamen overeen met het geografisch gebied van de gemeenten. Er bestond geen verplichting om ook zorg te leveren buiten dat gebied. Bij die stand van zaken is het daarom niet rechtens noodzakelijk dat de beslissing voor alle gemeenten hetzelfde luidt. Zonder problemen kan immers uitvoering worden gegeven aan een overeenkomst die alleen tussen Evergreen en de Gemeente Nijmegen geldt, aldus het Hof.

Evergreen werd dus wel ontvankelijk geacht en won de zaak vervolgens ook nog inhoudelijk. Dit betekent wel dat zij alleen GGZ mag leveren in de gemeente Nijmegen.

Herstelmogelijkheid en Alcateltermijn

In de eerder genoemde uitspraken van de Hoge Raad over de ondeelbaarheid van de rechtsverhouding in nalatenschappen is overwogen dat er een herstelmogelijkheid geldt. Als een of meer van de erfgenamen niet is opgeroepen, dan dient de rechter met toepassing van artikel 118 Rv alsnog daarvoor de gelegenheid te geven. Dat geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Pas als dat niet gebeurt, dan volgt niet-ontvankelijkheid.

Deze ontsnappingsmogelijkheid is echter moeilijk denkbaar in het aanbestedingsrecht, omdat sprake is van een vervaltermijn waarbinnen een kortgedingprocedure aanhangig moet worden gemaakt, op straffe van verval van het recht daartoe. Deze termijn wordt doorgaans aangeduid als de Alcateltermijn. Als wordt verzuimd om een aanbesteder in het kort geding te betrekken, dan zal de termijn daarvoor inmiddels zijn verstreken.

In de Staples-uitspraak overweegt de Voorzieningenrechter bovendien dat het spoedeisende karakter van het kort geding zich verzet tegen toepassing van artikel 118 Rv. In een andere uitspraak, van de Voorzieningenrechter Den Haag, wordt een beroep op artikel 118 Rv ook afgewezen, maar dat leek met name verband te houden met het feit dat de vordering ook inhoudelijk geen kans van slagen had.

Advocaat aanbestedingsrecht

Kortom, voorzichtigheid is geboden bij aanbestedingszaken waarin meerdere aanbesteders betrokken zijn. Niet-ontvankelijkheid op deze formele grond heeft als consequentie dat de opdracht niet kan worden gegund, ook al zijn de inhoudelijke argumenten nog zo sterk. Het inschakelen van een advocaat aanbestedingsrecht is sowieso noodzakelijk voor het opstarten van een kort geding.

Indien u vragen heeft over een het voeren van een kort geding, de exceptio litis plurium consortium of over een andere aanbestedingsvraag, neemt u dan contact met ons op. Dat kan telefonisch op 020-2442325 of door het invullen van onderstaand contactformulier.