Onderhandse verkoop OG door overheid aan banden

In een baanbrekende uitspraak van 26 november 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een overheidsorgaan ook bij verkoop van onroerend goed een selectieprocedure moet volgen om de meest geschikte gegadigde te selecteren. Dat betekent dat het voor een overheidsinstantie in de regel niet langer mogelijk is om onroerend goed, zoals een gebouw of een stuk grond, onderhands te verkopen. Dit was tot voor kort wel een veel voorkomende praktijk. Een gemeente, bijvoorbeeld, die eigenaar was van een stuk grond verkocht die grond dan aan een geïnteresseerde projectontwikkelaar zonder andere mogelijk geïnteresseerden daarbij de gelegenheid te geven om ook een plan in te dienen en een bod uit te brengen.

Grondverkoop niet aanbestedingsplichtig

Het was lang onduidelijk of deze praktijk was toegestaan. Vast stond in ieder geval dat de Aanbestedingswet niet van toepassing is op dergelijke verkooptransacties. De aanbestedingsregels gaan namelijk over inkoop door een overheid en niet over verkoop. Daarop waren al wel uitzonderingen, bijvoorbeeld als het betreffende overheidsorgaan allerlei aanvullende eisen stelde zodat er een soort tegenprestatie verscholen zat in de transactie. In dat geval is al in een eerder stadium geoordeeld (zie bijvoorbeeld het arrest Müller van het Hof van Justitie EU) dat dergelijke transacties aanbestedingsplichtig zijn.

Maar in het geval waarin er slechts sprake was van grondverkoop, was het oordeel van veel lagere rechters dat een overheid in dat geval contractsvrijheid had en de grond dus kon verkopen op de manier die zij het meest geboden achtte. Onderhandse verkoop was daarbij mogelijk.

Gemeentehuis Didam

Aan die praktijk komt nu definitief een einde. In de zaak die aanleiding gaf voor de uitspraak van de Hoge Raad was een franchisenemer van Albert Heijn geïnteresseerd in de aankoop van het oude gemeentehuis in Didam. De gemeente had dit gemeentehuis echter onderhands verkocht aan een projectontwikkelaar die er een COOP-supermarkt in wilde vestigen. De franchisenemer van Albert Heijn vorderde dat deze verkoop ongedaan werd gemaakt, maar ving bot bij de lagere rechters. Bij de Hoge Raad heeft hij nu dus toch gelijk gekregen.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

De Hoge Raad oordeelde dat een overheidsorgaan bij verkoop van onroerend goed altijd ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar die onroerende zaak. Dit betekent dat er objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten worden opgesteld aan de hand waarvan de koper geselecteerd kan worden. Dit betekent ook dat er een passende mate van openbaarheid in acht genomen moet worden met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak.

De juridische rechtvaardiging daarvoor ligt niet in de Aanbestedingswet, maar in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In artikel 3:14 BW is namelijk opgenomen dat een privaatrechtelijke bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

Onderhandse verkoop van onroerend goed in strijd met het gelijkheidsbeginsel

Het belangrijkste beginsel in dit verband is het gelijkheidsbeginsel. Als een overheidsorgaan weet of als redelijkerwijs te verwachten is dat er meer geïnteresseerden zijn, dan moet er mededingingsruimte worden geboden. Dit is alleen anders als al bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Ook in dat geval moet wel publiekelijk bekend worden gemaakt dat de onroerende zaak worden verkocht aan die gegadigde met daarbij de motivering waarom er geen openbare selectieprocedure wordt gehouden.

Regel gold al bij schaarse vergunningen

Met deze uitspraak is de Hoge Raad aangesloten bij de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over zogenoemde schaarse vergunningen. Voor sommige activiteiten kunnen slechts een beperkt aantal vergunningen worden afgegeven. Denk hierbij bijvoorbeeld aan vergunningen voor rondvaarten in Amsterdam. De Afdeling heeft voor dat soort vergunningen geoordeeld dat op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen (de mededingings- en transparantienorm).

Deze regel geldt nu dus ook bij de verkoop van grond.

Advocaat aanbestedingsrecht

Heeft u vragen over deze zaak of over het aanbestedingsrecht in het algemeen. Neemt u dan contact met ons op per telefoon, e-mail of door het invullen van het onderstaande formulier.

Vragenformulier

Overeenkomst of afbreken onderhandelingen toegestaan?

In een vrij recente procedure bij het Hof Den Bosch stelden de eigenaren van een perceel grond zich op het standpunt dat er een overeenkomst tot verkoop van die grond aan de gemeente Waalwijk tot stand gekomen was, althans dat de gemeente de al maanden lopende onderhandelingen niet zomaar mocht afbreken. Dergelijke vragen; of er een overeenkomst tot stand gekomen is en of de onderhandelingen mogen worden afgebroken, worden ons geregeld voorgelegd. Het leek ons daarom zinnig om de afwegingen in dat kader eens op een rijtje te zetten.

Vormvrij

De totstandkoming van overeenkomsten is in beginsel vormvrij. Afspraken hoeven dus niet op schrift te worden vastgelegd. Om later zonodig te kunnen bewijzen wat er is afgesproken, is het natuurlijk wel verstandig om dat te doen. Dat hoeft niet in een formele akte, maar kan ook per mail of whatsapp. Dat overeenkomsten ook mondeling tot stand kunnen komen, brengt niet alleen vaak discussies mee over de vraag wat er overeengekomen is, maar ook of er al sprake is van een overeenkomst.

Onderhandelingen

Aan veel overeenkomsten gaat een fase van onderhandelen vooraf. Dat kunnen langdurige trajecten zijn waarin ook de nodige kosten worden gemaakt. In de meeste gevallen kunnen de onderhandelingen echter gewoon worden afgebroken. Dit is slechts anders als dat onaanvaardbaar zou zijn, bijvoorbeeld door het opgewekt vertrouwen bij de wederpartij dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Die drempel is niet eenvoudig te nemen en werd (hoewel er maandenlang intensief was onderhandeld) in voornoemde zaak bij het Hof Den Bosch ook niet genomen.

Totstandkoming overeenkomst

De onderhandelingen vaak pas afgerond als de contracten getekend zijn. Partijen zijn zich er niet altijd van bewust dat er tijdens de onderhandelingen al een overeenkomst tot stand kan komen, namelijk wanneer er onvoorwaardelijke overeenstemming bestaat over de zogenoemde “essentialia” van de overeenkomst. Het gaat om afspraken over de kern van de overeenkomst. Wat die “essentialia” zijn, hangt af van het soort overeenkomst en de omstandigheden van het geval.  Bij koop zijn dat bijvoorbeeld in ieder geval het object en de prijs, maar ook andere onderdelen van de deal kunnen als essentialia kwalificeren. In de procedure bij het Hof Den Bosch waren dat bijvoorbeeld ook de kosten voor sanering van de grond.

Het is uiteraard van belang om helder in beeld te hebben of er al een overeenkomst is. De onderhandelingen nadien afbreken, kan namelijk financieel ingrijpende gevolgen hebben, zoals bijvoorbeeld bleek in een procedure bij het Hof Arnhem-Leeuwarden.

Aanvulling wet en redelijkheid en billijkheid

Als er na een akkoord op de essentialia, de kern van de overeenkomst, een discussie ontstaat over enkele randvoorwaarden betekent dat nog niet dat er (toch) geen overeenkomst is. Die randvoorwaarden kunnen zonodig worden aangevuld op basis van de wet en redelijkheid en billijkheid.

Schriftelijkheidsvereiste

Slechts in enkele gevallen bestaan er een uitzondering op het beginsel dat overeenkomsten vormvrij tot stand komen. Het meest bekende voorbeeld is het vereiste van schriftelijkheid bij de (ver)koop van woningen. Dat vereiste heeft echter niet zo’n brede werking als vaak wordt gedacht. Dat schriftelijkheidsvereiste geldt alleen bij de koop van:

  1. een tot woning bestemde onroerende zaak
  2. door een natuurlijk persoon
  3. die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Advocaat contractenrecht

Heeft u een vraag over de totstandkoming van een overeenkomst of afbreken van onderhandelingen? Of heeft u een andere vraag met betrekking tot contractvorming of de uitvoering daarvan? Dan kunt u altijd even vrijblijvend contact opnemen met Delta Advocaten. U kunt bellen op 020-2442325 of mailen op [email protected]. Het is ook mogelijk om  onderstaand contactformulier in te vullen. Dan nemen wij contact met u op.

Naar nieuws

Contactformulier

Wet Kwaliteitsborging Bouw (WKB)

Gisteren heeft de Eerste Kamer de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (WKB) aangenomen, een  nieuw stelsel voor toezicht op de bouw.

Versterking positie opdrachtgever

De wet beoogt – kort gezegd – de kwaliteit en veiligheid van bouwwerkzaamheden te vergroten en de positie van opdrachtgever ten opzichte van de aannemer te versterken. De voornaamste bescherming bestaat uit een scherpere kwaliteitscontrole door een onafhankelijke en gecertificeerde kwaliteitscontroleur en meer betrokkenheid van de gemeente. Grofweg bestaat die controle uit 4 fases:

  1. de kwalitieitscontroleur checkt het bouwplan op technische eisen, waarna de gemeente vergunning verleent
  2. de kwalitieitscontroleur checkt de wapening van het beton en de fundering bij aanvang van de bouw (de aannemer blijft overigens verantwoordelijk)
  3. de bouw wordt tijdens de realisatie gecontroleerd op (onder meer) constructie van de muren, vloeren en balkons en duurzaamheid (ventilatie, isolatie, energiezuinigheid)
  4. bij oplevering gaat het dossier naar de gemeente die uiteindelijk moet instemmen met ingebruikname

Voor welke werken geldt de wet?

De wet geldt voor bouwwerken die vallen onder gevolgklasse 1 (grondgebonden eengezinswoningen, recreatiewoningen, bedrijfshallen inclusief bijvoorbeeld een kantoor of kantine en fiets- en voetgangersbruggen), ter uitvoering waarvan een vergunning is vereist en die niet specifiek zijn uitgezonderd. Bij de realisatie hiervan dient dus een onafhankelijke en gecertificeerde kwaliteitscontroleur te worden ingeschakeld.

Aansprakelijkheid aannemer

Er wordt (onder meer) een lid aan artikel 7: 758 BW toegevoegd. Op grond van die aanvulling blijft de aannemer ook aansprakelijk voor gebreken die na oplevering zijn ontdekt en hem zijn toe te rekenen. De bewijslast ligt dan bij de aannemer. Als de opdrachtgever consument is, kan deze bepaling niet contractueel worden weggeschreven of beperkt. Ten opzichte van zakelijke opdrachtgevers bestaat hier meer ruimte voor.

Inwerkingtreding Wet Kwaliteitsborging Bouw

De inwerkingtreding was voorzien per 1 januari 2021, maar daar is nog geen duidelijkheid over.

Advocaat bouwrecht

Heeft u een vraag over de WKB? Of heeft u een andere bouwrechtgerelateerde vraag? Dan kunt u altijd contact opnemen met een advocaat bouwrecht van Delta Advocaten. U kunt bellen op 020-2442325 of mailen op [email protected]. Ook is het mogelijk om het onderstaande contactformulier in te vullen.

Naar nieuws

Contactformulier

Is het verstandig een nulmeting/vooropname uit te voeren?

Verbouwingen wekken geregeld ergernis bij de buren. De discussie kan vervolgens hoog oplopen als er schade ontstaat. Zeker bij werkzaamheden waarbij het ontstaan van schade een wezenlijk risico is, doen partijen er verstandig aan een nulmeting of vooropname uit te voeren. Daar gaan relatief geringe kosten mee gemoeid, maar die staan in geen verhouding tot het risico dat daarmee wordt beperkt. In een recente procedure bij de rechtbank Amsterdam werd op grond van een dergelijke vooropname een vordering van EUR 200.000 afgewezen.

Funderingswerkzaamheden

Het was een vrij klassiek geval, waarbij  de bewoners van nr. 32 werkzaamheden aan de fundering hebben laten uitvoeren om vervolgens een kelderbak aan te kunnen brengen.

Verzakking, scheurvorming

Na aanvang van de werkzaamheden is volgens de buren op nr. 30 schade ontstaan, welke zij hebben onderbouwd met een rapport van een deskundig bureau dat had vastgesteld dat er inderdaad sprake was van ernstige verzakking en scheurvorming als gevolg van de funderingswerkzaamheden.

Nulmeting/vooropname

Aan de hand van een nulmeting/vooropname kon echter eenvoudig aangetoond worden dat die schade al voorafgaand aan de funderingswerkzaamheden was ingetreden, op grond waarvan de vordering van EUR 200.000 werd afgewezen.

Geen onzorgvuldig handelen

Ten overvloede merkte de rechtbank nog op dat niet was komen vast te staan dat de bewoners van nr. 30 onzorgvuldig hadden gehandeld. Zij hadden afdoende voorzorgsmaatregelen getroffen en bij constatering van onvoorziene omstandigheden adequaat ingegrepen.

Mandelige muur

De zaak pakt voor de bewoners van nr. 30 mogelijk nog slechter uit, aangezien zij vermoedelijk (als er bewijs van betaling wordt ingebracht) ook veroordeeld worden om mee te betalen aan de kosten voor herstel van de mandelige muur,

Advocaat bouwrecht

Heeft u ook een vraag over schade als gevolg van bouwwerkzaamheden of een andere bouwgerelateerde kwestie? Dan kunt u altijd contact opnemen met een advocaat bouwrecht van Delta Advocaten. U kunt bellen op 020-2442325 of mailen op [email protected]. Ook is het mogelijk om het onderstaande contactformulier in te vullen.

Contactformulier

Afbreken van onderhandelingen of opzegging van een aannemingsovereenkomst?

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en een aanvaarding daarvan. Mondelinge aanvaarding of per e-mail, sms of whatsapp volstaat. Slechts in uitzonderingsgevallen is vereist dat de gemaakte afspraken schriftelijk (in een akte) worden vastgelegd. Dat geldt in ieder geval niet voor de totstandkoming van aannemingsovereenkomsten.

Aanbod

Het aanbod moet wel voldoende bepaalbaar zijn. Dat betekent echter niet dat het tot in detail moet zijn uitgewerkt.

Een aanbod tot verbouwing van een villa in Spanje met een niet nader omschreven luxe afwerkingsniveau, globale indicatie van indeling en inrichting en zonder duidelijkheid over de te gebruiken materialen, waarbij de opdrachtgevers gaandeweg de verbouwing steeds verder in detail zouden laten weten wat zij exact willen voor een aanneemsom met verschillende stelposten is volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden voldoende bepaald.

Voor aanvang van de feitelijke uitvoering van dat werk hadden de opdrachtgevers echter een ander bedrijf gevonden dat het werk voor aanzienlijk minder uit zou kunnen voeren. De (zaakwaarnemer van) de opdrachtgevers liet de aannemer die het eerdere aanbod had gedaan daarop weten dat er geen aannemingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen en dat verdere onderhandelingen zouden worden gestaakt.

Aanvaarding

De aanvaarding van een aanbod is vormvrij. In dit geval kwam uit tal van berichten van de opdrachtgevers aan de aannemer naar voren dat zij zijn aanbod voor uitvoering van het werk al hadden aanvaard. Er was dus al een overeenkomst tot stand gekomen. Het bericht van de (zaakwaarnemer van) opdrachtgevers – dat er geen aannemingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen en dat verdere onderhandelingen zouden worden gestaakt – werd derhalve door het Hof gekwalificeerd als opzegging van de overeenkomst.

Gevolgen opzegging aannemingsovereenkomst

Als de opdrachtgever de aannemingsovereenkomst opzegt, heeft de aannemer (op grond van artikel 7:764 lid 2 BW) recht op de aanneemsom minus de besparingen. De aannemer moet weliswaar enige duidelijkheid verschaffen over die besparingen, maar de bewijslast in dat verband rust op de opdrachtgever. In dit geval resulteerde dit in een betalingsverplichting van de opdrachtgevers aan de aannemer van zo’n EUR 90.000.

Advocaat bouwrecht

Heeft u ook een vraag over de totstandkoming of opzegging van een aannemingsovereenkomst? Of heeft u een andere bouwrechtgerelateerde vraag? Dan kunt u altijd contact opnemen met een advocaat bouwrecht van Delta Advocaten. U kunt bellen op 020-2442325 of mailen op [email protected]. Ook is het mogelijk om het onderstaande contactformulier in te vullen.

Contactformulier

KLIC-melding of niet?

Beschadiging van kabels of leidingen als gevolg van grondwerkzaamheden kan ingrijpende gevolgen hebben. De Wion (Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken) is bedoeld om dergelijke schade te voorkomen. In het kort komt het er op neer dat er bij mechanische graafwerkzaamheden een zogenoemde KLIC-melding gedaan moet worden. Aan de hand daarvan komt de ligging en daarmee het risico op beschadiging van kabels of leidingen in beeld. Zonodig (als de leidingen minder dan anderhalve meter diep liggen) moeten er voor aanvang van de graafwerkzaamheden proefsleuven gegraven worden. Er mag dan pas gegraven worden als de kabels/leidingen gevonden zijn.

Uitzondering meldplicht op grond van Wion

De meldplicht uit de Wion geldt niet voor handmatige graafwerkzaamheden. Verder geldt er een uitzondering voor graafwerkzaamheden met een maximale diepte van 50 cm in eigen grond van de graver. Bij graven in andermans grond moet altijd een KLIC-melding gedaan worden.

Toch onrechtmatig

Het enkele feit dat er geen meldplicht op grond van de Wion is, betekent echter niet dat er in alle andere gevallen geen KLIC-melding gedaan hoeft te worden. Dat blijkt nog maar eens uit een uitspraak van Rechtbank Midden Nederland van begin maart.

Het ging daarbij om schade aan een telefoonkabel als gevolg van het plaatsen van verkeersborden met behulp van zogenoemde grondpotten die niet machinaal 45 cm in de grond zijn gebracht. De Rechtbank heeft daarbij overwogen dat kabels (in de provincie Zuid-Holland) weliswaar 60 centimeter diep gelegd moeten worden, maar dat het verschil met de diepte van de grondpot dus maar 15 cm is. Daar komt bij dat die diepte van 60 cm om meerdere redenen geen garantie is: feitelijke omstandigheden kunnen het leggen van kabels en leiding op 60 cm onmogelijk maken en na verloop van tijd kan de ligging van kabels en leidingen zijn veranderd. De Wion schrijft voor dat kabels en leidingen op de kaart met een meter nauwkeurig moeten worden aangegeven. In het licht hiervan moet er rekening mee gehouden worden dat de telefoonkabel met de grondpot geraakt kan worden. Het achterwege laten van een KLIC-melding is in die situatie als onrechtmatig gekwalificeerd. Het enkele feit dat de KLIC-procedure te zeer belastend zou zijn, bracht daar voor de rechtbank geen verandering in.

Advocaat

Heeft u vragen over de (verplichting tot het doen van een) KLIC-melding? Neemt u dan contact met ons op. U kunt het contactformulier hieronder invullen, maar natuurlijk ook bellen (020-2442325) of mailen naar [email protected]

 

Schade door weigering vergunning

Koop- en aannemingsovereenkomsten bevatten geregeld (en met goede reden) bepalingen met betrekking tot de voor het project en de beoogde bestemming vereiste vergunning. Vaak in de vorm van een voorwaarde inhoudende dat de overeenkomst wordt ontbonden als de bewuste vergunning niet op een bepaalde datum is verleend. Het spreekt voor zich dat afwijzing van de vergunningsaanvraag bepalend is voor de ontwikkeling. Maar ook het niet tijdig verlenen van de voor het project vereiste vergunningen kan al ingrijpende gevolgen hebben. Voor de vraag of dat een grond voor vergoeding van schade door de overheid oplevert, is van belang of het handelen van de overheid als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd.

Afgelopen vrijdag heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarbij de aanvrager van een (afgewezen) vergunning een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatige besluitvorming had ingediend. In zijn overwegingen heeft de Hoge Raad de kaders daarvoor nog eens helder geschetst.

Besluit wordt vernietigd

Als het besluit tot afwijzing van de aanvraag door de bestuursrechter wordt vernietigd, staat de onrechtmatigheid vast. Dat betekent overigens nog niet dat iedere vordering tot vergoeding van schade wordt toegewezen. Daarvoor zal ook het causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade aannemelijk gemaakt moeten worden.

Causaal verband

Uitspraken van de Hoge Raad en het Hof Den Haag van respectievelijk 15 en 19 maart bevestigen nog eens dat de vraag of een onrechtmatig besluit tot schade heeft geleid en, zo ja, welke, wordt vastgesteld door een vergelijking tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als het onrechtmatige besluit achterwege was gebleven. Als een bestuursorgaan na het onrechtmatig besluit een nieuw rechtmatig besluit neemt, hangt het dus van de inhoud van dat nieuwe besluit af of sprake is van schade. Verkeert de aanvrager op basis van dat nieuwe besluit in dezelfde situatie, is van schade geen sprake.

Besluit is te laat genomen

Anders dan bij vernietiging betekent een te laat besluit nog niet dat sprake is van onrechtmatig overheidshandelen. Of daarvan wel of geen sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Omstandigheden die daarbij een rol spelen zijn bijvoorbeeld (het onbenut laten van) de mogelijkheid om de termijn voor besluitvorming te verlengen, het moeten afwachten van noodzakelijke adviezen voor een zorgvuldige besluitvorming en kennis van de belangen van de aanvrager.

Verlening van vergunning van rechtswege

Overschrijding van de beslistermijn brengt overigens in bepaalde gevallen mee dat er van rechtswege een begunstigend besluit ten aanzien van de vergunningsaanvraag wordt genomen. Denk daarbij met name aan de aanvraag van een omgevingsvergunning die niet in strijd is met het bestemmingsplan.

In het arrest van afgelopen vrijdag was van een dergelijke situatie sprake. De Hoge Raad heeft opgemerkt dat een overheidsorgaan ook onrechtmatig kan handelen door de aanvrager er niet van in kennis te stellen dat de aangevraagde vergunning van rechtswege is verleend. Om in dat geval van onrechtmatig (overheids)handelen te kunnen spreken zijn echter evenzeer bijkomende omstandigheden vereist. Die waren niet aangevoerd waardoor de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de vordering tot vergoeding van schade terecht was afgewezen.

Advocaat Bestuursrecht

Heeft u vragen over de mogelijkheid tot verhaal van schade als gevolg van het afwijzen van of uitblijven van een besluit op uw vergunningsaanvraag? Neemt u dan contact met ons op. U kunt het contactformulier hieronder invullen, maar natuurlijk ook bellen (020-2442325) of mailen naar [email protected]

Contactformulier

Korting wegens bouwtijdoverschrijding niet buitensporig

In een uitspraak van vorige week heeft de Rechtbank Overijssel bepaald dat een aannemer een behoorlijke korting dient te betalen aan de provincie Overijssel. De zaak speelde naar aanleiding van een openbare aanbestedingsprocedure die de provincie had uitgeschreven voor groot onderhoud van oeverbescherming.

In de aanbestedingsstukken was opgenomen dat de werkzaamheden uiterlijk op 1 maart 2016 opgeleverd moesten worden. De uiteindelijke oplevering heeft echter pas plaatsgevonden op 20 juni 2016.

Korting op grond van paragraaf 42 lid 2 UAV 2012

Als gevolg van deze overschrijding maakte de provincie aanspraak een korting op grond van par. 42 lid 2 van de UAV 2012. De aannemer stelde echter dat het aan de provincie was te wijten dat de oplevertermijn was overschreden.

In de aanbestedingsstukken stond namelijk vermeld dat definitieve gunning zo spoedig mogelijk na de aanbesteding zou volgen. Op 24 februari 2015 was al bekend dat de aannemer de laagste inschrijving had gedaan, terwijl pas op 6 mei 2015 was gegund. Ook de gestanddoeningstermijn van 60 dagen was op dat moment al verstreken.

De Rechtbank stelde echter dat uit de aanbestedingsstukken slechts viel op te maken dat de provincie ernaar streefde om op zo kort mogelijke termijn te gunnen. De aannemer had er bovendien gelet op de gestanddoeningstermijn van 60 dagen er in ieder geval rekening mee moeten houden dat de gunning tot 60 dagen na aanbesteding zou kunnen plaatsvinden.

Verstrijken gestanddoeningstermijn

Ook de omstandigheid dat de provincie de opdracht pas heeft verleend 11 dagen na het verstrijken van die gestanddoeningstermijn lijdt niet tot aansprakelijkheid van de provincie voor schade ten gevolge van de verlate gunning. Volgens de Rechtbank impliceert een gestanddoeningstermijn immers slechts dat de aannemer na het verstrijken ervan niet meer gebonden is aan zijn inschrijving. Op dat moment stond het de aannemer dus vrij om de opdracht al dan niet te aanvaarden. De aannemer heeft de opdracht vervolgens zonder enig voorbehoud aanvaard. Daarmee heeft zij het risico van een kortere bouwtijd voor lief genomen.

Niet meer dan 10% meerwerk

Ook was niet aannemelijk gemaakt dat er meer dan 10% meerwerk was overeengekomen. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan zou er sprake zijn van een “grote hoeveelheid meerwerk”. Dat zou dan volgens vaste rechtspraak mee kunnen brengen dat niet van de aannemer gevergd kon worden dat het werk binnen de overeengekomen termijn uitgevoerd zou worden. De aannemer heeft dan recht op termijnverlenging als bedoeld in par. 8 lid 5 van de UAV 2012.

In dit geval waren er echter VTW’s (verzoeken tot wijzigingen) ingediend tot een totaal van 9,39% van de aanneemsom. Bovendien waren alle VTW’s schriftelijk opgedragen en heeft de aannemer daarbij geen tijdsconsequenties verbonden aan de aanvaarding van de meerwerkopdracht.

Geen matiging van de korting

Tenslotte heeft de aannemer verzocht om de korting te matigen. Aangezien een korting op de aanneemsom gelijk gesteld kan worden met een contractuele boete, sluit de Rechtbank aan bij de hoofdregel die voor de matiging van een contractuele boete geldt. Artikel 6:94 BW bepaalt een boete kan worden gematigd als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.

Vaste jurisprudentie is dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

Daarvan was in dit geval geen sprake. De korting bedroeg minder dan 5% van de aanneemsom en was dus niet buitensporig. Bovendien waren er ook verder geen bijzondere omstandigheden.

Advocaat bouwrecht

Heeft u ook een vraag over het opleggen van een korting wegens termijnoverschrijding? Of heeft u een geschil over het opgedragen meerwerk? Dan kunt u altijd contact opnemen met een advocaat bouwrecht van Delta Advocaten. U kunt bellen op 020-2442325 of mailen op [email protected]. Ook is het mogelijk om het onderstaande contactformulier in te vullen.

 

Heeft u een vraag over dit onderwerp?

Voorkomen van ontbinding.

Voor iedere overeenkomst (of het nou huur, koop of aanneming is) geldt kortweg dat een tekortkoming een grond voor ontbinding van die overeenkomst oplevert. Dat is slechts anders als de aard of omvang van die tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, bijvoorbeeld als die tekortkoming te gering is. Kan de schuldenaar ontbinding en alle gevolgen van dien nog voorkomen als er eenmaal sprake is van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt? Het antwoord op die vraag is “ja”.

Zuivering verzuim

De schuldenaar moet dan – zoals dat heet – “zijn verzuim zuiveren”. Het komt er op neer dat de schuldenaar de schuldeiser moet aanbieden om zijn verplichting alsnog na te komen. Daarbij moet de schuldenaar tevens te kennen geven dat hij bereid is de schade en kosten als gevolg van de tekortkoming te vergoeden.

Schade en kosten

Bij een tekortkoming in een betalingsverplichting bestaat de schade bijvoorbeeld uit rente en de kosten uit incassokosten. De schade beperkt zich echter niet tot al geleden schade, maar omvat ook schade die de schuldeiser als gevolg van de tekortkoming nog zal lijden. Denk bijvoorbeeld aan toekomstige winstderving. Verder is de omvang van de schade niet altijd in beeld. De tekortkoming kan bijvoorbeeld ook tot moeilijker vast te stellen vertragingsschade hebben geleid.  Niet zelden zal daardoor onenigheid ontstaan over de omvang van de schade en kosten. In die gevallen kan de schuldenaar niet volstaan met een aanbod tot vergoeding van schade en kosten die in zijn ogen redelijk zijn, hetgeen op 17 december jl. nog eens door de Hoge Raad is bevestigd. De schade zal dan naderhand, zonodig door de rechter, vastgesteld moeten worden.

Schuldeisersverzuim

Een aanbod tot nakoming en vergoeding van schade en kosten brengt mee dat de schuldeiser de overeenkomst niet meer kan ontbinden. Als de schuldeiser dat aanbod weigert te aanvaarden raakt hij op zijn beurt in (schuldeisers)verzuim. Dat geeft de schuldenaar overigens niet het recht om de overeenkomst op zijn beurt te ontbinden. Van een tekortkoming van de schuldeiser is dan immers (nog) geen sprake.

Advocaat

Heeft u vragen over ontbinding van een overeenkomst? Neemt u dan contact met ons op. U kunt het contactformulier hieronder invullen, maar natuurlijk ook bellen (020-2442325) of mailen naar [email protected].nl.

 

Contactformulier

 

 

Aannemer aansprakelijk voor garantie oplevering?

Een van de belangrijkste onderdelen van een aannemingsovereenkomst is het moment van oplevering. Doorgaans wordt in dat kader een bouwtermijn (op basis van werkbare werkdagen) of een concrete datum voor oplevering opgenomen. Op basis daarvan maakt de opdrachtgever van het werk vervolgens geregeld afspraken met derden, bijvoorbeeld over ingebruikname/exploitatie van het project, soms zelfs  in de vorm van een garantie. Dat is niet zonder risico. Het is namelijk nog maar zeer de vraag of een aannemer aansprakelijk is voor schade van de opdrachtgever als hij zijn afspraken met of garanties aan derden als gevolg van te late oplevering niet kan nakomen.

Verplichting aannemer

Vooropgesteld is de overeengekomen bouwtermijn of datum voor oplevering niet altijd een harde verplichting. Bouwtermijnen worden ook dikwijls gekwalificeerd als (indicatieve) planning en niet zozeer een verplichting van de aannemer.

Aansprakelijkheid aannemer

Daar komt bij dat het bepaald niet zeker is dat de opdrachtgever claims van derden ingeval van niet-tijdige oplevering of na oplevering blijkende gebreken die aan ingebruikname aan de weg staan aan de aannemer kan doorleggen. Zelfs niet als de aannemer ten aanzien daarvan een verwijt te maken valt.

Garantie

In een recente procedure bij het Hof Leeuwarden had de opdrachtgever een van de toekomstige huurders van het project (een apotheek) gegarandeerd dat zij haar praktijk op een specifieke datum zou kunnen openen. Na oplevering bleek sprake te zijn van de aannemer toerekenbare gebreken aan het pand. (Er was sprake van wateroverlast.) De apotheek kon niet open en de schade als gevolg daarvan werd bij de opdrachtgever van het project neergelegd. Die wendde zich tot de aannemer. Het hof oordeelde (onder meer) dat de opdrachtgever met het verstrekken van de garantie aan een van zijn toekomstig huurders een verplichting op zich had genomen die in beginsel niet op de opdrachtgever rustte. Het nadelige gevolg van die garantie kon de opdrachtgever niet op de aannemer afwentelen.

De opdrachtgever doet er dus verstandig aan om zeer terughoudend te zijn ten aanzien van het  (onvoorwaardelijk) maken van afspraken of verstrekken van garanties op basis van de geplande opleverdatum.

Advocaat bouwrecht

Heeft u vragen over bouwtermijnen, oplevering en daaraan gerelateerde aansprakelijkheid? Neemt u dan contact met ons op. U kunt het contactformulier hieronder invullen, maar natuurlijk ook bellen of mailen naar [email protected].

Contactformulier

Gedekt onder de CAR-verzekering?

Een CAR-verzekering dekt kort gezegd tegen schade die zich tijdens de bouw voordoet. Verzekeringskwesties leiden dikwijls tot geschillen, waarbij zelfs over de vraag of überhaupt sprake is van schade wordt getwist, zo blijkt uit een procedure die onlangs bij de Rechtbank Rotterdam speelde.

De zaak komt er in het kort op neer dat een bedrijf,Consilium, in opdracht van de Jaap Eden schaatsbaan in Amsterdam een drielaags coatingsysteem op de betonnen ondervloer van de schaatsbaan heeft aangebracht.  Ongeveer 2 weken na aanbrenging bleek sprake te zijn van blaasvorming op de toplaag, volgens verschillende experts als gevolg van een te dikke verflaag. Vervolgens heeft de toplaag  over een groter oppervlak losgelaten. Consilium heeft uiteindelijk een beroep op zijn CAR-verzekering gedaan. De verzekeraar heeft de dekking onder verwijzing naar de polis afgewezen.

CAR-verzekering

Zaakschade houdt volgens de polisvoorwaarden onder andere beschadiging, fysieke aantasting, in. Indien sprake is van beschadiging valt dat onder dekking van de polis.

Schade?

De rechter overweegt of sprake is van dergelijke beschadiging en komt tot het oordeel dat er nooit sprake is geweest van een “gave toplaag in wording“. Er was volgens de rechtbank geen sprake van schade:  “Iets wat nooit gaaf en intact is geweest kan immers niet beschadigen.” De aannemer blijft dus met de schade zitten.

Advocaat bouwrecht

Heeft u vragen over schade en aansprakelijkheid tijdens de bouw? Neemt u dan contact met ons op. U kunt het contactformulier hieronder invullen, maar natuurlijk ook bellen (020-244 23 25) of mailen naar [email protected].

Contactformulier

Opheffing retentierecht

Normaal gesproken is de aannemer bij oplevering verplicht om het werk ter beschikking van de opdrachtgever te stellen. Dat is niet het geval als de opdrachtgever zijn verplichtingen jegens de aannemer (veelal betalingsverplichtingen) nog niet is nagekomen. In dat geval kan de aannemer namelijk zijn retentierecht uitoefenen. Dat komt er op neer dat hij het werk nog niet hoeft af te geven zolang er nog niet is betaald. In veel gevallen zal de opdrachtgever in kort geding opheffing van het retentierecht vorderen. Het geschil ziet dan op de vraag of de aannemer wel een opeisbare vordering op de opdrachtgever heeft (bijvoorbeeld ten aanzien van meerwerk) en of aan de andere eisen voor het uitoefenen van retentierecht is voldaan. De aannemer heeft namelijk niet in ieder geval het recht om afgifte van het werk op te schorten.

Vereisten retentierecht

Wil de aannemer met succes zijn retentierecht uitoefenen, moet kortweg aan drie eisen zijn voldaan:

  • een opeisbare vordering uit hoofde van de aannemingsovereenkomst,
  • samenhang tussen die vordering en de verplichting tot afgifte en
  • feitelijke macht over het werk.

Met name ten aanzien van deze laatste eis ontstaat nog wel eens onduidelijkheid.

Wanneer is sprake van feitelijke macht?

In een kort geding-procedure bij de Rechtbank Noord-Nederland overwoog de Voorzieningenrechter onlangs dat van feitelijke macht sprake kan zijn “wanneer de zaak voor de schuldenaar ontoegankelijk of onbruikbaar is, doordat de zaak bijvoorbeeld is omheind of anderszins door de schuldeiser is afgesloten, terwijl de schuldenaar niet over de sleutel beschikt, of doordat de schuldeiser weigert de zaak te ontruimen waardoor het feitelijk gebruik van de onroerende zaak voor de schuldenaar praktisch onmogelijk wordt gemaakt.” Het is echter niet zo dat alleen in die gevallen van feitelijke macht sprake is.

In die procedure bij de Rechtbank Noord-Nederland oordeelde de Voorzieningenrechter dat de aannemer “onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten tijde van het inroepen van het retentierecht feitelijk in staat was anderen de toegang tot (gedeeltes van) de bouwplaatsen te ontzeggen”. De aannemer moest het retentierecht opheffen en was zijn zekerheid tot betaling van zijn vordering dus kwijt.

Hoewel – zoals zo vaak – de omstandigheden van het geval bepalend zijn, is in de regel van feitelijke macht in de zin van retentierecht sprake als “afgifte” (ontruiming) nodig is om het pand of perceel weer in de macht van de opdrachtgever te brengen.

Opheffing retentierecht

Het retentierecht leidt ertoe dat de opdrachtgever het pand of perceel niet in gebruik kan nemen met alle gevolgen van dien. Het is dus zaak voor de opdrachtgever om het retentierecht er zo snel mogelijk af te krijgen. Dat kan door in kort geding opheffing van het retentierecht te vorderen.

Een andere manier om de aannemer tot opheffing te bewegen is door hem zekerheid tot betaling van zijn vordering te bieden.

Een keuze tussen deze twee mogelijke oplossingen zal veelal afhangen van de spoedeisendheid bij opheffing en de slagingskans van opheffing in een kort geding.

Uitsluiten retentierecht

Het retentierecht is in de wet geregeld (artikel 3:290 BW), maar is zogenoemd regelend recht. In het kader van “voorkomen is beter dan genezen” doet de opdrachtgever er goed aan om daar contractueel van af te wijken. Zo wordt in ieder geval voorkomen dat de opdrachtgever geen beschikking over het werk krijgt zodra dat gereed is.

Advocaat bouwrecht

Heeft u vragen over het uitoefenen of opheffen van retentierecht? Neemt u dan contact met ons op. U kunt het contactformulier hieronder invullen, maar natuurlijk ook bellen of mailen naar [email protected].

Wat te doen bij wanprestatie van uw (onder)aannemer?

Het komt helaas regelmatig voor dat een project niet loopt zoals gepland. Als dat te wijten is aan een wanprestatie van uw (onder)aannemer, heeft u een aantal middelen om in te grijpen. Omdat de gevolgen daarvan nogal verschillen, is het van belang om het onderscheid daartussen te (onder)kennen en de maatregelen op juiste wijze toe te passen.

Klachtplicht

Het is allereerst van belang dat u uw (onder)aannemer op tijd (en schriftelijk) wijst op een tekortkoming/fout in de uitvoering van haar werkzaamheden. Doet u dat niet, dan kunt u de (onder)aannemer daar later mogelijk niet meer op aanspreken.

Ingebrekestelling/verzuim

Als het nog mogelijk is om de fout in de uitvoering te herstellen is het verder van belang dat u uw (onder)aannemer in gebreke stelt, oftewel: hem wijst op zijn wanprestatie en een termijn geeft om die fout te herstellen. Doet hij dat niet, dan raakt hij – zoals dat juridisch heet – “in verzuim”.

Het is belangrijk dat u dat tijdig (en op de juiste manier) doet. Uw (onder)aannemer is namelijk pas aansprakelijk voor vergoeding van de schade als gevolg van zijn fout als hij “in verzuim” is.

Opschorting

Het spreekt voor zich dat u niet geneigd bent om uw (betalings)verplichtingen na te komen als uw (onder)aannemer zijn verplichtingen niet nakomt. U doet er dan verstandig aan om uw (onder)aannemer in gebreke te stellen én uw betalingsverplichtingen op te schorten. Die opschorting moet wel in verhouding staan tot de tekortkoming. U kunt dus niet een hele betalingstermijn achterhouden voor slechts een zeer kleine tekortkoming. Zo raakt u mogelijk zelf in verzuim ten aanzien van uw betalingsverplichting.

Ontbinding

De meest verstrekkende maatregel is ontbinding van de overeenkomst. Dat kan niet zomaar en ook niet in ieder geval. U kunt een aannemingsovereenkomst slechts ontbinden als uw (onder)aannemer zijn fout niet kan herstellen of weigert dat te doen (“in verzuim verkeert”) én die tekortkoming zo ernstig is dat die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Dat laatste komt in de regel neer op een afweging door de rechter van uw belangen en die van uw (onder)aannemer.

Als er terecht is ontbonden, is uw (onder)aannemer schadeplichtig. Als de ontbinding achteraf onterecht bleek te zijn, bent u zelf schadeplichtig. Die schade kan snel oplopen. Vanwege de mogelijk ingrijpende gevolgen van ontbinding raad ik u aan om de aannemingsovereenkomst niet te ontbinden zonder eerst juridisch advies in te winnen. Dat geldt ook voor opzegging van de overeenkomst.

Opzegging

Let u er op dat ontbinding iets wezenlijk anders is dan opzegging van de overeenkomst. U kunt de overeenkomst met uw (onder)aannemer altijd opzeggen, maar u bent dan wel een vergoeding verschuldigd.

Als u de aannemer van het werk zet zonder dat sprake was van verzuim of een fout die ontbinding rechtvaardigt, kan dat door de rechter worden gezien als opzegging van de overeenkomst. Zelfs als de aannemer een verwijt kan worden gemaakt, bent u dan een vergoeding aan de aannemer verschuldigd. Dat moet uiteraard worden voorkomen.

Ik wijs u er tot slot op dat aannemingsovereenkomsten en/of de daarbij horende algemene voorwaarden andere bepalingen met betrekking tot voornoemde regels kunnen bevatten. Als u twijfels heeft over wat te doen, kunt u altijd even vrijblijvend contact met me opnemen: 020-2442325 of [email protected]

Contactformulier