Onderhandse verkoop OG door overheid aan banden

In een baanbrekende uitspraak van 26 november 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een overheidsorgaan ook bij verkoop van onroerend goed een selectieprocedure moet volgen om de meest geschikte gegadigde te selecteren. Dat betekent dat het voor een overheidsinstantie in de regel niet langer mogelijk is om onroerend goed, zoals een gebouw of een stuk grond, onderhands te verkopen. Dit was tot voor kort wel een veel voorkomende praktijk. Een gemeente, bijvoorbeeld, die eigenaar was van een stuk grond verkocht die grond dan aan een geïnteresseerde projectontwikkelaar zonder andere mogelijk geïnteresseerden daarbij de gelegenheid te geven om ook een plan in te dienen en een bod uit te brengen.

Grondverkoop niet aanbestedingsplichtig

Het was lang onduidelijk of deze praktijk was toegestaan. Vast stond in ieder geval dat de Aanbestedingswet niet van toepassing is op dergelijke verkooptransacties. De aanbestedingsregels gaan namelijk over inkoop door een overheid en niet over verkoop. Daarop waren al wel uitzonderingen, bijvoorbeeld als het betreffende overheidsorgaan allerlei aanvullende eisen stelde zodat er een soort tegenprestatie verscholen zat in de transactie. In dat geval is al in een eerder stadium geoordeeld (zie bijvoorbeeld het arrest Müller van het Hof van Justitie EU) dat dergelijke transacties aanbestedingsplichtig zijn.

Maar in het geval waarin er slechts sprake was van grondverkoop, was het oordeel van veel lagere rechters dat een overheid in dat geval contractsvrijheid had en de grond dus kon verkopen op de manier die zij het meest geboden achtte. Onderhandse verkoop was daarbij mogelijk.

Gemeentehuis Didam

Aan die praktijk komt nu definitief een einde. In de zaak die aanleiding gaf voor de uitspraak van de Hoge Raad was een franchisenemer van Albert Heijn geïnteresseerd in de aankoop van het oude gemeentehuis in Didam. De gemeente had dit gemeentehuis echter onderhands verkocht aan een projectontwikkelaar die er een COOP-supermarkt in wilde vestigen. De franchisenemer van Albert Heijn vorderde dat deze verkoop ongedaan werd gemaakt, maar ving bot bij de lagere rechters. Bij de Hoge Raad heeft hij nu dus toch gelijk gekregen.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

De Hoge Raad oordeelde dat een overheidsorgaan bij verkoop van onroerend goed altijd ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar die onroerende zaak. Dit betekent dat er objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten worden opgesteld aan de hand waarvan de koper geselecteerd kan worden. Dit betekent ook dat er een passende mate van openbaarheid in acht genomen moet worden met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak.

De juridische rechtvaardiging daarvoor ligt niet in de Aanbestedingswet, maar in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In artikel 3:14 BW is namelijk opgenomen dat een privaatrechtelijke bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

Onderhandse verkoop van onroerend goed in strijd met het gelijkheidsbeginsel

Het belangrijkste beginsel in dit verband is het gelijkheidsbeginsel. Als een overheidsorgaan weet of als redelijkerwijs te verwachten is dat er meer geïnteresseerden zijn, dan moet er mededingingsruimte worden geboden. Dit is alleen anders als al bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Ook in dat geval moet wel publiekelijk bekend worden gemaakt dat de onroerende zaak worden verkocht aan die gegadigde met daarbij de motivering waarom er geen openbare selectieprocedure wordt gehouden.

Regel gold al bij schaarse vergunningen

Met deze uitspraak is de Hoge Raad aangesloten bij de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over zogenoemde schaarse vergunningen. Voor sommige activiteiten kunnen slechts een beperkt aantal vergunningen worden afgegeven. Denk hierbij bijvoorbeeld aan vergunningen voor rondvaarten in Amsterdam. De Afdeling heeft voor dat soort vergunningen geoordeeld dat op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen (de mededingings- en transparantienorm).

Deze regel geldt nu dus ook bij de verkoop van grond.

Advocaat aanbestedingsrecht

Heeft u vragen over deze zaak of over het aanbestedingsrecht in het algemeen. Neemt u dan contact met ons op per telefoon, e-mail of door het invullen van het onderstaande formulier.

Vragenformulier

Onredelijke eisen in aanbestedingsprocedures

In aanbestedingsprocedures worden vrijwel altijd eisen gesteld aan de geschiktheid van inschrijvers. Alleen inschrijvers die aan deze eisen voldoen, kunnen meedingen naar de opdracht; anderen worden uitgesloten. Vaak zijn deze eisen onnodig streng waardoor een opdracht maar voor een beperkte groep open staat. Dat kan in strijd zijn met de wet- en regelgeving op dit gebied.

Geschiktheidseisen hebben betrekking op inschrijver en moeten worden onderscheiden van gunningscriteria, die betrekking hebben op de inschrijving en dienen om de beste inschrijving te selecteren. De meest voorkomende geschiktheidseisen gaan over referentieopdrachten. De aanbestedende dienst wil aan de hand van die referenties beoordelen of de inschrijver voldoende bekwaam is om de opdracht uit te kunnen voeren. Ook eisen aan de financiële draagkracht van een onderneming of beroepscertificaten vallen onder de geschiktheidseisen.

Het stellen van deze eisen is logisch en volstrekt legitiem. Het is wel zaak dat deze eisen niet onnodig strikt of complex zijn. Als dat wel het geval is, dan bestaat het risico dat potentiële inschrijvers al bij voorbaat worden uitgesloten van mededinging terwijl zij op zichzelf goed in staat zijn om de opdracht uit te voeren. Dat is niet alleen onwenselijk, maar dit kan in sommige gevallen ook onrechtmatig zijn.

Wanneer zijn geschiktheidseisen onrechtmatig

De Aanbestedingswet 2012 stelt als voorwaarde dat een aanbestedende dienst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan inschrijvers mag stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Om meer handen en voeten te geven aan deze voorwaarde is er een richtsnoer opgesteld: de Gids Proportionaliteit.

Voor wat betreft de geschiktheidseisen is in de Gids Proportionaliteit opgenomen dat niet meer eisen mogen worden gesteld dan strikt noodzakelijk. De aanbestedende dienst dient altijd na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld.

Belangrijk is dat de geschiktheidseisen die aan een onderneming en eventuele onderaannemer worden gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende opdracht, en inspelen op competenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren.

Voorbeelden van niet-proportionele geschiktheidseisen

In de volgende gevallen kan een referentie-eis als niet-proportioneel worden aangemerkt.

Aard van de gevraagde referenties

Een referentieopdracht moet uiteraard vergelijkbaar zijn met de opdracht die het voorwerp is van de aanbesteding. Maar het hoeft niet één-op-één dezelfde opdracht te zijn, omdat daarmee de concurrentie onnodig kan worden beperkt. Voor de bouw van een mbo-school zou de ervaring met de bouw van een gymnasium mogelijk uitstekend als referentie kunnen dienen, terwijl het niet exact dezelfde opdracht is.

Aantal opdrachten

Doorgaans worden meerdere referentieopdracht gevraagd, bijvoorbeeld drie opdrachten in de afgelopen vijf jaar. Het vragen van teveel referentieopdrachten kan disproportioneel zijn. Waarom zou het noodzakelijk zijn om bijvoorbeeld vijf opdrachten te verlangen, terwijl de bekwaamheid van een inschrijver uitstekend aan de hand van drie opdrachten kan worden aangetoond.

Omvang van gevraagde referentieopdrachten

In de meeste aanbestedingen worden eisen gesteld aan de waarde van de referentieopdrachten. Qua omvang moeten de gevraagde referenties wel vergelijkbaar zijn met de aanbestede opdracht. Als er referenties worden gevraagd van opdrachten die beduidend groter zijn dan de opdracht die het voorwerp is van de aanbesteding, zou er sprake kunnen zijn van disproportionaliteit. De aanbestedende dienst zal moeten aantonen waarom het strikt noodzakelijk is om een dergelijke omvang te eisen.

Tijd

De referentieopdrachten moeten meestal zijn uitgevoerd in het recente verleden. Een eis die ziet op meerdere referentieopdrachten in een te kort tijdsbestek, bijvoorbeeld één jaar, kan disproportioneel zijn, bijvoorbeeld omdat deze slechts haalbaar is voor grotere ondernemingen die meerdere opdrachten tegelijk kunnen uitvoeren. De aanbestedende dienst zal moeten aantonen dat het strikt noodzakelijk is om meerdere referentieopdrachten te vragen en dat deze allemaal niet ouder mogen zijn dan een jaar. Met name zal dan moeten worden aangetoond waarom een referentieopdracht die ouder is dan een jaar niet meer relevant zou zijn.

Wat te doen bij het vermoeden van disproportionele geschiktheidseisen

Als een inschrijver na het lezen van de aanbestedingsstukken van mening is dat de opdracht ten onrechte teveel wordt beperkt door disproportionele eisen, dan is het zaak om proactief te handelen. Er moeten direct vragen en/of klachten worden ingediend bij de aanbestedende dienst. Als deze weigert om de eisen aan te passen, dan kan een klacht worden ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Ook kan bij de rechter in kort geding een gebod worden gevraagd om de eis te laten vervallen.

Het voordeel van het indienen van een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts is dat dit laagdrempelig en zonder juridische bijstand mogelijk is. Het nadeel is echter dat de Commissie alleen niet-bindende adviezen geeft. De aanbestedende dienst hoeft zich hieraan dus niet te houden. Dat is anders bij een uitspraak van de rechter in kort geding.

Het probleem in alle gevallen is dat de meeste inschrijvers niet snel geneigd zijn om de potentiële opdrachtgever tegen zich in het harnas te jagen. Dat weerhoudt veel inschrijvers om stappen te ondernemen, zeker als de uitkomst twijfelachtig is. Het is daarom altijd mogelijk om laagdrempelig juridisch in te winnen en eventueel alleen stappen te ondernemen bij een goede kans op succes. Bij een goede communicatie met de aanbestedende dienst hoeven die stappen ook zeker niet de relatie met de aanbestedende dienst te schaden.

Advocaat aanbestedingsrecht

Heeft u vragen over deze zaak of over het aanbestedingsrecht in het algemeen. Neemt u dan contact met ons op per telefoon, e-mail of door het invullen van het onderstaande formulier.

Vragenformulier

De exceptio litis plurium consortium bij aanbestedingen

Aanbestedingsprocedures worden vaak uitgeschreven door meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk. Dat geldt met name in regio’s waarin verschillende gemeenten op verschillende onderwerpen gezamenlijk optrekken om op die manier schaalvoordelen te behalen. Sectoren waarin aanbestedingen regelmatig gezamenlijk worden georganiseerd zijn bijvoorbeeld het sociaal domein (jeugdzorg en Wmo), afvalinzameling- en verwerking en leerlingenvervoer.

Gedaagden in een aanbestedings-kort geding

Indien een ontevreden inschrijver op de aanbesteding een kortgedingprocedure aanspant tegen de aanbestedende dienst, is de vraag welke partij of partijen dan in de procedure moeten worden betrokken. Doorgaans is één van de betrokken aanbestedende partijen de penvoerder en wordt alle communicatie met die partij gevoerd. Dat betekent echter niet dat dan in kort geding alleen kan worden volstaan met die partij.

Exceptio litis plurium consortium

Van belang bij de beoordeling welke partijen opgeroepen moeten worden is de exceptio litis plurium consortium. Dit is een verweer dat de gedaagde partij kan inroepen als deze vindt dat ook andere partijen naast hem in de procedure opgeroepen hadden moeten worden. Dit verweer slaagt alleen wanneer sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding.

Ondeelbare rechtsverhouding

De Hoge Raad heeft bepaald dat van ondeelbaarheid van een rechtsverhouding sprake is indien het noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al die betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag alleen worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een geschil over de verdeling van een nalatenschap. Het is daarbij van belang dat alle erfgenamen worden opgeroepen, omdat het onwenselijk is dat een uitspraak sommige erfgenamen wel bindt en sommige erfgenamen niet. Dit voorbeeld komt overigens ook uit een uitspraak van de Hoge Raad.

Niet-ontvankelijkheid in aanbestedingsprocedures

In aanbestedingszaken die betrekking hebben op aanbestedingen die zijn georganiseerd door meerdere aanbestedende diensten is vaak ook sprake van een ondeelbare rechtsverhouding.

Zaak Staples / RUG

In een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland ging het om een aanbesteding voor kantoorartikelen en aanverwante dienstverlening die was georganiseerd door de Rijksuniversiteit Groningen (RUG). De verstrekker van de opdracht was de RUG, voor zichzelf, en namens een aantal andere deelnemende instellingen, waaronder een groot aantal Nederlandse universiteiten. Het College van Bestuur van de RUG was penvoerder en zou de uiteindelijke raamovereenkomst ondertekenen mede namens de deelnemende instellingen. Naast de raamovereenkomst diende elk van de deelnemende instellingen afzonderlijk een verwerkersovereenkomst met de gecontracteerde leverancier afsluiten.

Staples startte een kort geding omdat zij het niet eens was met het gunningsvoornemen aan een van haar concurrenten. In kort geding werd uitsluitend de RUG opgeroepen. De RUG deed een beroep op de exceptio litis plurium consortium.

Dit beroep slaagde. Aangezien de raamovereenkomst niet alleen door de RUG zou worden ondertekend, maar door alle partijen, ontstaan er dus rechten en verplichtingen voor alle partijen en niet slechts voor de RUG. De Voorzieningenrechter vindt bij die stand van zaken de rechtsverhouding tussen de RUG en de andere instellingen processueel ondeelbaar, in die zin dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle aanbesteders gezamenlijk in dezelfde zin luidt. Staples werd dus niet-ontvankelijk verklaard. In hoger beroep is deze uitspraak bevestigd.

Zaak Evergreen / Gemeente Nijmegen

In een andere recente uitspraak slaagde het beroep niet. Daarin ging het om een aanbesteding naar Zeeuws model voor GGZ-jeugdzorg in de regio Nijmegen. Naast de gemeente Nijmegen maakten ook vijf andere gemeenten deel uit van de aanbestedende partijen.

De inschrijving van GGZ-instelling Evergreen op deze aanbesteding werd ongeldig verklaard omdat zij niet kon voldoen aan de gestelde geschiktheidseis dat zij in de afgelopen drie jaren aan tenminste vijf cliënten specialistische GGZ heeft verleend. Evergreen was het met die beslissing niet eens en spande een kort geding aan tegen alleen de gemeente Nijmegen.

Evergreen verloor de zaak in eerste aanleg. In hoger beroep deed de gemeente Nijmegen een beroep op de exceptio litis plurium consortium omdat Evergreen niet de andere gemeenten had betrokken in de procedure.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wees dit beroep af. Het ging in deze zaak weliswaar om een gezamenlijk georganiseerde aanbesteding, maar de opdracht was onderverdeeld in geografische percelen. Die percelen kwamen overeen met het geografisch gebied van de gemeenten. Er bestond geen verplichting om ook zorg te leveren buiten dat gebied. Bij die stand van zaken is het daarom niet rechtens noodzakelijk dat de beslissing voor alle gemeenten hetzelfde luidt. Zonder problemen kan immers uitvoering worden gegeven aan een overeenkomst die alleen tussen Evergreen en de Gemeente Nijmegen geldt, aldus het Hof.

Evergreen werd dus wel ontvankelijk geacht en won de zaak vervolgens ook nog inhoudelijk. Dit betekent wel dat zij alleen GGZ mag leveren in de gemeente Nijmegen.

Herstelmogelijkheid en Alcateltermijn

In de eerder genoemde uitspraken van de Hoge Raad over de ondeelbaarheid van de rechtsverhouding in nalatenschappen is overwogen dat er een herstelmogelijkheid geldt. Als een of meer van de erfgenamen niet is opgeroepen, dan dient de rechter met toepassing van artikel 118 Rv alsnog daarvoor de gelegenheid te geven. Dat geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Pas als dat niet gebeurt, dan volgt niet-ontvankelijkheid.

Deze ontsnappingsmogelijkheid is echter moeilijk denkbaar in het aanbestedingsrecht, omdat sprake is van een vervaltermijn waarbinnen een kortgedingprocedure aanhangig moet worden gemaakt, op straffe van verval van het recht daartoe. Deze termijn wordt doorgaans aangeduid als de Alcateltermijn. Als wordt verzuimd om een aanbesteder in het kort geding te betrekken, dan zal de termijn daarvoor inmiddels zijn verstreken.

In de Staples-uitspraak overweegt de Voorzieningenrechter bovendien dat het spoedeisende karakter van het kort geding zich verzet tegen toepassing van artikel 118 Rv. In een andere uitspraak, van de Voorzieningenrechter Den Haag, wordt een beroep op artikel 118 Rv ook afgewezen, maar dat leek met name verband te houden met het feit dat de vordering ook inhoudelijk geen kans van slagen had.

Advocaat aanbestedingsrecht

Kortom, voorzichtigheid is geboden bij aanbestedingszaken waarin meerdere aanbesteders betrokken zijn. Niet-ontvankelijkheid op deze formele grond heeft als consequentie dat de opdracht niet kan worden gegund, ook al zijn de inhoudelijke argumenten nog zo sterk. Het inschakelen van een advocaat aanbestedingsrecht is sowieso noodzakelijk voor het opstarten van een kort geding.

Indien u vragen heeft over een het voeren van een kort geding, de exceptio litis plurium consortium of over een andere aanbestedingsvraag, neemt u dan contact met ons op. Dat kan telefonisch op 020-2442325 of door het invullen van onderstaand contactformulier.

Contactformulier

 

Rechtsverwerking in het aanbestedingsrecht

Een aantal weken geleden heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland een interessante uitspraak gewezen over rechtsverwerking in het aanbestedingsrecht. In deze zaak heeft de aanbestedende dienst, ParkeerService, een opdracht voor het heffen, innen en invorderen van parkeerboetes meervoudig onderhands aanbesteed. In die aanbesteding zijn twee partijen uitgenodigd. De verliezend inschrijver, Cannock, stelt na afloop van de procedure dat de opdracht Europees aanbesteed had moeten worden.

Europees aanbesteden of meervoudig onderhands

Uit de Aanbestedingswet 2012 vloeit voort dat een opdracht voor diensten (zoals in dit geval) met een geraamde waarde van boven de EUR 221.000,- Europees moet worden aanbesteed. Onder dat drempelbedrag is de aanbestedende dienst vrij om de procedure te kiezen. Er kan dan bijvoorbeeld worden gekozen voor een nationale aanbestedingsprocedure, maar ook een meervoudig onderhandse procedure of enkelvoudig onderhandse procedure is mogelijk. De meeste aanbestedende diensten hebben die keuze onder de drempel meestal in beleidsregels vastgelegd. Ook in de Gids Proportionaliteit is opgenomen welke procedure in welk geval proportioneel wordt geacht. In het geschil dat hier speelde was de vraag aan de orde of de opdracht juist was geraamd.

Rechtsverwerking

ParkeerService stelde in deze zaak dat Cannock haar recht om te klagen over het toepassen van de verkeerde procedure had verwerkt omdat zij direct had moeten klagen en niet pas na afloop. Volgens vaste rechtspraak is het inderdaad zo dat van een inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure.

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde tegenover de aanbestedende dienst in acht moet nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

Doet hij dat niet dan heeft hij doorgaans zijn rechten verwerkt, ook als die consequentie niet expliciet in de aanbestedingsstukken is opgenomen .

In dit geval oordeelt de Voorzieningenrechter dan ook conform die vaste rechtspraak dat Cannock haar rechten heeft verwerkt.

Beroep op rechtsverwerking is onaanvaardbaar

Het bijzondere in deze zaak is echter dat de kous daarmee nog niet af is. Alhoewel er sprake is van rechtsverwerking, oordeelt de Voorzieningenrechter niettemin dat ParkeerService daarop geen beroep kan doen. Een beroep op rechtsverwerking is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus de rechter.

De reden daarvoor is dat ParkeerService er anders makkelijk mee weg zou komen om de opdracht in strijd met haar wettelijke plicht niet Europees aan te besteden. Gegadigden die geen uitnodiging voor de meervoudig onderhandse procedure krijgen, zullen immers meestal niet op de hoogte zijn van het vergeven van de opdracht en kunnen om die reden niet klagen. Gegadigden die wel een uitnodiging voor de meervoudig onderhandse procedure krijgen, zullen vrijwel nooit een belang hebben om vooraf te klagen over de gekozen procedure; zij behoren tenslotte tot de gelukkigen die kunnen meedingen. Die consequentie acht de rechter onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet.

Opdracht inderdaad ten onrechte niet Europees aanbesteed

De Voorzieningenrechter komt vervolgens met Cannock tot het oordeel dat de opdracht ten onrechte niet Europees is aanbesteed. Het gaat bij de raming van een opdracht niet alleen om het bedrag dat door de aanbestedende dienst wordt betaald, maar ook om de inkomsten die de opdrachtnemer (de winnende inschrijver) van derden ontvangt.

ParkeerService had de opdrachtwaarde geraamd op EUR 90.000,-. Dit bedrag was gebaseerd op een inschrijfprijs van EUR 0,75 per naheffing. Met 30.000 kentekens per jaar en een looptijd van 4 jaar komt dat dan op die EUR 90.000,-. Hiermee heeft ParkeerService echter ten onrechte geen rekening gehouden met de overige inkomsten, zoals verhogingen en incassokosten. Die opbrengsten komen ook ten goede aan de inschrijver. Gemiddeld komt dit volgens Cannock neer op EUR 7,- tot EUR 7,50 per parkeerdossier. Dat leidt tot een opdrachtwaarde van EUR 700.000,-. De Voorzieningenrechter volgt Cannock in dit standpunt.

ParkeerService wordt dus veroordeeld om de opdracht alsnog Europees aan te besteden.

Advocaat aanbestedingsrecht

Heeft u vragen over deze zaak of over het aanbestedingsrecht in het algemeen. Neemt u dan contact met ons op per telefoon, e-mail of door het invullen van het onderstaande formulier.

Vragenformulier

Korting wegens bouwtijdoverschrijding niet buitensporig

In een uitspraak van vorige week heeft de Rechtbank Overijssel bepaald dat een aannemer een behoorlijke korting dient te betalen aan de provincie Overijssel. De zaak speelde naar aanleiding van een openbare aanbestedingsprocedure die de provincie had uitgeschreven voor groot onderhoud van oeverbescherming.

In de aanbestedingsstukken was opgenomen dat de werkzaamheden uiterlijk op 1 maart 2016 opgeleverd moesten worden. De uiteindelijke oplevering heeft echter pas plaatsgevonden op 20 juni 2016.

Korting op grond van paragraaf 42 lid 2 UAV 2012

Als gevolg van deze overschrijding maakte de provincie aanspraak een korting op grond van par. 42 lid 2 van de UAV 2012. De aannemer stelde echter dat het aan de provincie was te wijten dat de oplevertermijn was overschreden.

In de aanbestedingsstukken stond namelijk vermeld dat definitieve gunning zo spoedig mogelijk na de aanbesteding zou volgen. Op 24 februari 2015 was al bekend dat de aannemer de laagste inschrijving had gedaan, terwijl pas op 6 mei 2015 was gegund. Ook de gestanddoeningstermijn van 60 dagen was op dat moment al verstreken.

De Rechtbank stelde echter dat uit de aanbestedingsstukken slechts viel op te maken dat de provincie ernaar streefde om op zo kort mogelijke termijn te gunnen. De aannemer had er bovendien gelet op de gestanddoeningstermijn van 60 dagen er in ieder geval rekening mee moeten houden dat de gunning tot 60 dagen na aanbesteding zou kunnen plaatsvinden.

Verstrijken gestanddoeningstermijn

Ook de omstandigheid dat de provincie de opdracht pas heeft verleend 11 dagen na het verstrijken van die gestanddoeningstermijn lijdt niet tot aansprakelijkheid van de provincie voor schade ten gevolge van de verlate gunning. Volgens de Rechtbank impliceert een gestanddoeningstermijn immers slechts dat de aannemer na het verstrijken ervan niet meer gebonden is aan zijn inschrijving. Op dat moment stond het de aannemer dus vrij om de opdracht al dan niet te aanvaarden. De aannemer heeft de opdracht vervolgens zonder enig voorbehoud aanvaard. Daarmee heeft zij het risico van een kortere bouwtijd voor lief genomen.

Niet meer dan 10% meerwerk

Ook was niet aannemelijk gemaakt dat er meer dan 10% meerwerk was overeengekomen. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan zou er sprake zijn van een “grote hoeveelheid meerwerk”. Dat zou dan volgens vaste rechtspraak mee kunnen brengen dat niet van de aannemer gevergd kon worden dat het werk binnen de overeengekomen termijn uitgevoerd zou worden. De aannemer heeft dan recht op termijnverlenging als bedoeld in par. 8 lid 5 van de UAV 2012.

In dit geval waren er echter VTW’s (verzoeken tot wijzigingen) ingediend tot een totaal van 9,39% van de aanneemsom. Bovendien waren alle VTW’s schriftelijk opgedragen en heeft de aannemer daarbij geen tijdsconsequenties verbonden aan de aanvaarding van de meerwerkopdracht.

Geen matiging van de korting

Tenslotte heeft de aannemer verzocht om de korting te matigen. Aangezien een korting op de aanneemsom gelijk gesteld kan worden met een contractuele boete, sluit de Rechtbank aan bij de hoofdregel die voor de matiging van een contractuele boete geldt. Artikel 6:94 BW bepaalt een boete kan worden gematigd als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.

Vaste jurisprudentie is dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

Daarvan was in dit geval geen sprake. De korting bedroeg minder dan 5% van de aanneemsom en was dus niet buitensporig. Bovendien waren er ook verder geen bijzondere omstandigheden.

Advocaat bouwrecht

Heeft u ook een vraag over het opleggen van een korting wegens termijnoverschrijding? Of heeft u een geschil over het opgedragen meerwerk? Dan kunt u altijd contact opnemen met een advocaat bouwrecht van Delta Advocaten. U kunt bellen op 020-2442325 of mailen op [email protected]. Ook is het mogelijk om het onderstaande contactformulier in te vullen.

 

Heeft u een vraag over dit onderwerp?

Wijziging splitsingsakte via vervangende machtiging

Een akte van splitsing kan alleen worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaren in een Vereniging van Eigenaars. Als het bestuur van de VvE de wijziging ondersteunt, dan volstaat een meerderheid van 80% van het aantal stemmen om de akte te wijzigen. Het is dus niet onmogelijk om een splitsingsakte te wijzigen, maar de drempel ligt wel hoog.

Weigering medewerking wijziging splitsingsakte

In de praktijk komt het dus nog wel eens voor dat een groot deel van de eigenaren wil dat een splitsingsakte wijzigt, maar dat een enkeling dat tegenhoudt. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat sprake is van een VvE met vier eigenaren. Indien een van die eigenaren zich verzet tegen een wijziging, kan deze dus niet plaatsvinden (indien allen hetzelfde aantal stemmen hebben).

Vervangende machtiging

Artikel 5:140 van het Burgerlijk Wetboek voorziet daarom in de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken om een vervangende machtiging af te geven als de medewerking zonder redelijke grond wordt geweigerd. Vereist is dan wel dat het verzoek om vervangende machtiging wordt gedaan door tenminste 50% van het aantal stemmen.

Uitspraak weigering wijziging splitsingsakte

Een voorbeeld van toepassing van deze bepaling levert een recent arrest van het Gerechtshof in Den Haag. In deze zaak bestond de VvE uit drie leden, met elk een gelijk aantal stemmen. De splitsingsakte bepaalde dat besluiten tot het doen van uitgaven van meer dan fl. 50,- per appartementsrecht, alleen rechtsgeldig konden worden genomen als alle eigenaren waren vertegenwoordigd bij een vergadering. Een van de eigenaren, die tevens bestuurder was, weigerde echter stelselmatig een vergadering uit te schrijven. Daardoor was het praktisch niet mogelijk om besluiten te nemen.

Kantonrechter wijst vervangende machtiging toe

De andere twee eigenaren hebben vervolgens de kantonrechter verzocht om een machtiging af te geven op grond van artikel 5:140 BW om de splitsingsakte zodanig te wijzigen dat niet langer alle appartementsrechten vertegenwoordigd hoefden te zijn. De kantonrechter wees de vordering toe, waarna de eigenaar/bestuurder in hoger beroep is gaan bij het Gerechtshof.

Hof bekrachtigt de uitspraak

Het Hof bekrachtigde de uitspraak van de kantonrechter. Het stelde vast dat door de houding van bestuurder de VvE feitelijk niet functioneert; er kan geen rechtsgeldig besluit door de VVE worden genomen, ook niet over belangrijke en gangbare onderwerpen zoals verzekering, (achterstallig) onderhoud en financiën. Deze situatie dient te worden doorbroken en de beoogde wijziging van de splitsingsakte voorziet in die doorbreking, aldus het Hof. Het geldende vereiste van unanimiteit geldt na die wijziging immers niet meer.

De bestuurder had nog aangevoerd dat na de wijziging met een meerderheid van stemmen besluiten genomen konden worden die nadelig voor hem zijn. In deze situatie was dat echter geen redelijke grond voor weigering, omdat de VVE zonder de beoogde wijziging in het geheel niet functioneert en dit aan de bestuurder is te wijten. Bovendien waren er geen concrete aanwijzingen dat de andere eigenaren onredelijke besluiten zouden willen nemen. Bovendien bestaat er altijd nog de mogelijkheid om eventuele onredelijke besluiten ter vernietiging voor te leggen aan de kantonrechter op grond van artikel 5:130 BW.

Advocaat appartementsrecht

Is er in uw situatie ook sprake van een onwerkbare situatie omdat een of meerdere eigena(a)r(en) weigeren mee te werken aan wijziging van de splitsingsakte. Neemt u dan contact op met een advocaat appartementsrecht van Delta Advocaten. Wij zullen samen met u de mogelijkheden bespreken.

 

Heeft u een vraag over dit onderwerp?

Rechtbank: gemeente aansprakelijk voor vallende tak

In een uitspraak van vandaag heeft de Rechtbank Gelderland de gemeente Zutphen aansprakelijk geacht in een zaak over een persoon die ernstig letsel heeft opgelopen door een tak die van een boom viel. De uitspraak maakt nog eens duidelijk in welke gevallen de overheid aansprakelijk is voor letsel.

Feiten van de zaak

De betreffende persoon stond in de zomer van 2015 samen met een groep anderen te wachten bij een opstaplocatie voor een toeristische fluisterboot in de stad Zutphen. De opstaplocatie was gelegen onder een kastanjeboom die in eigendom was van de gemeente. De foto hierboven geeft de feitelijke situatie ten tijde van het ongeval weer. De boom was bekend als risicoboom en was voor het laatste in februari 2015 gecontroleerd. Hieruit kwam naar voren dat de boom in een matige staat verkeerde en dat nader onderzoek gedaan moest worden. In mei 2015 heeft de coördinator van de fluisterboot de gemeente er ook nog op gewezen dat de boom in slechte staat verkeerde. Hierop is de boom door de gemeente op de kaplijst voor het najaar van 2015 geplaatst.

Standpunt gemeente

Na verschillende expertiserapporten heeft de gemeente aansprakelijkheid van de hand gewezen. Zij was van mening dat weliswaar bekend was dat de boom een risicoboom was, maar dat zij niet nalatig heeft gehandeld door de boom niet op een eerder moment te kappen of anderszins maatregelen te nemen. Het geval zou niet voorzienbaar zijn geweest.

Kelderluik-criteria

De Rechtbank stelt voorop dat de zogenoemde Kelderluik-criteria van toepassing zijn. Deze criteria zijn ontstaan in een uitspraak over een (inmiddels niet meer bestaand) Amsterdamse café aan de Singel 522. Een klant viel daar in een kelder doordat het kelderluik open stond en stelde de uitbater aansprakelijk. Het antwoord op de vraag of in een dergelijk geval sprake is van onzorgvuldig (en dus onrechtmatig) handelen hangt af van 1) de mate van waarschijnlijkheid dat de gebeurtenis zich zou voordoen (in dit geval: dat de tak zou afbreken), 2) de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, 3) de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en 4) de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Deze criteria gelden nog steeds. Dit blijkt wel uit een recenter arrest van de Hoge Raad uit 2013 en nu dus ook uit de uitspraak van deze Rechtbank.

Oordeel Rechtbank: overheidsaansprakelijkheid

Met toepassing van de Kelderluik-criteria oordeelt de Rechtbank dat de gemeente inderdaad aansprakelijk is. De Rechtbank oordeelt dat de gemeente haar zorgplicht ten aanzien van het onderhoud en de controle op de conditie van de boom heeft geschonden. De Rechtbank komt tot dit oordeel omdat de gemeente was geadviseerd om nader onderzoek te doen naar de staat van de boom en dit voor haar niet bezwaarlijk was (criterium 4). De kans op ongevallen indien een tak zou afbreken was bovendien groot (criterium 2) en de gevolgen zouden ernstig zijn gelet op het gewicht van de tak en locatie van de boom (criterium 3).

Advocaat overheidsaansprakelijkheid

Heeft u een vraag over een vergelijkbare geval, neemt u dan contact op met een advocaat van Delta Advocaten. Wij hebben ruime expertise op het gebied van aansprakelijkheid van de overheid en kunnen u daarin adviseren. U kunt het contactformulier hieronder invullen of bellen (020-2442325).

Contactformulier

Boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen

Met name in de bouwsector komt het vaak voor dat personen van buiten de Europese Unie te werk worden gesteld. Dat is niet mogelijk zonder tewerkstellingsvergunning op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Als dat toch gebeurt, dan kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een boete uitdelen.

Het begrip werkgever wordt ruim uitgelegd

Een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen kan niet alleen worden opgelegd aan de werkgever die de vreemdeling te werk heeft gesteld, maar ook voor de opdrachtgever van die werkgever. Alle werkgevers in de keten zijn verantwoordelijk voor een juiste naleving van de Wav. In het bouwrecht geldt dat dus voor zowel de onderaannemer die de vreemdeling te werk stelt, maar ook voor de hoofdaannemer en zelfs voor diens opdrachtgever.

Geen verwijtbaarheid

Een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen kan niet worden opgelegd als de verwijtbaarheid volledig ontbreekt.  Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Hoogte van de boete

De Minister heeft beleidsregels vastgesteld op grond waarvan de hoogte van de boete wordt vastgesteld. Deze zijn hier te vinden. De boete varieert van € 2.000,- voor een natuurlijk persoon die huishoudelijk werk of een persoonlijke dienst laat verrichten tot € 8.000,- voor rechtspersonen. De boetes kunnen fors oplopen als sprake is van een herhaalde overtreding. In een recente zaak die speelde bij de Afdeling Bestuursrechtspraak werd een opslag van maar liefst 200% toegepast omdat sprake was van recidive.

Opletten geboden

Uit diezelfde zaak blijkt nog maar weer eens dat een werkgever uitermate goed moet opletten. In die zaak had de tewerkgestelde wel degelijk een Spaanse verblijfsvergunning en woonde bovendien al 25 jaar in Spanje. Dat is echter niet voldoende. Als een persoon geen tewerkstellingsvergunning heeft, dient hij in ieder geval te beschikken over een status als langdurig ingezetene. Een verblijfsvergunning alleen is dus niet voldoende.

Leer van het pleitbaar standpunt

Ook de leer van het pleitbaar standpunt ging in deze zaak niet op. De leer van het pleitbaar standpunt komt uit het belastingrecht en houdt kort gezegd in dat geen boete kan worden opgelegd als de belastingplichtige weliswaar een onjuiste aangifte heeft gedaan, maar dat dit is te wijten aan een verdedigbare (maar onjuiste) interpretatie van de rechtsregels. In een zaak uit 2016 is betoogd dat dit ook moet gelden voor boetes op grond van de Wet arbeid vreemdelingen. Dat betoog is echter door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State afgewezen.

Matiging van de boete

Op grond van het evenredigheidsbeginsel moet de opgelegde boete worden gematigd, indien deze de beboete werkgever onevenredig treft gelet op zijn financiële situatie. Dit volgt uit een andere uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de ondernemer failliet dreigt te gaan door het handhaven van de boete.

Wat te doen bij een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen?

Als u wordt geconfronteerd met een boete op grond van de Wav dient u daartegen direct bezwaar aan te tekenen. Daarvoor geldt een termijn van 6 weken. De regels zijn streng, maar zoals uit dit bericht blijkt, is er wel een aantal argumenten dat kan leiden tot matiging van de boete.

Advocaat bestuursrecht Amsterdam

Voor nader advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met een advocaat bestuursrecht van Delta Advocaten. Wij hebben ruime expertise ten aanzien van het opleggen van boetes op grond van de Wav en kunnen u adviseren over de kans van slagen van een juridische procedure tegen een boete. U kunt het contactformulier hieronder invullen of bellen (020-2442325).

Contactformulier

Matiging van een contractuele boete

In veel standaardcontracten is een boete opgenomen voor het geval een van beide partijen zich niet aan de contractvoorwaarden houdt. In het onroerend goed is een boete vrijwel altijd gebruikelijk bij de aan- en verkoop van een woning. In de modelovereenkomst van de NVM is een boete van 3 promille van de koopsom opgenomen met een maximum van 10% van de koopsom. Het is echter niet altijd zo dat die boete bij iedere tekortkoming geïnd mag worden. Dat volgt nog maar eens uit een uitspraak van de Hoge Raad van 2 november 2018.

Samenwerkingsovereenkomst

In deze uitspraak ging het om een makelaar die deel uitmaakte van een exclusieve marketingformule, Qualis. Hiervoor was deze makelaar een samenwerking aangegaan met de rechthebbende van deze formule. Deze samenwerking gaf hem onder meer het recht om het beeldmerk van Qualis te gebruiken in zijn uitingen. In 2011 werd de samenwerking beëindigd en de makelaar hield op met het gebruik van de formule. Hij vergat echter een schildje te verwijderen dat op de gevel van zijn kantoorpand was aangebracht. Dit schildje is te zien op de website van Qualis. In de overeenkomst was een boete opgenomen ter hoogte van EUR 2.500,- per dag voor ieder gebruik van het beeldmerk na afloop van de overeenkomst.

Tekortkoming van de overeenkomst

In 2014 kwam de rechthebbende erachter dat het schildje nog steeds op de gevel van de makelaar te zien was. Hij riep de boete in en de zaak kwam bij de Rechtbank. Die stelde vast dat de makelaar inderdaad in strijd met de overeenkomst had gehandeld, maar wees de boete af. De rechter maakte daarbij gebruik van haar matigingsbevoegdheid. Deze staat in artikel 6:94 BW.

Matiging van de boete

In hoger beroep bij het Gerechtshof is deze uitspraak bekrachtigd. Onder verwijzing naar het Intrahof/Bart Smit-arrest stelt het Hof vast dat de maatstaf voor het matigen van een boete is dat daarvan pas gebruik mag worden gemaakt als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

Boete voor uiteenlopende handelingen

Het Hof stelt vast dat de boete is gesteld voor uiteenlopende handelingen en dus niet specifiek ziet op het schildje. Dat schildje nam bovendien een ondergeschikte plaats in; dat bleek wel uit het feit dat het er drie jaar heeft gezeten zonder dat het iemand opviel. Als sprake is van een boete die staat op uiteenlopende handelingen, dan is er vaak reden om van de matigingsbevoegdheid gebruik te maken indien de overtreding ondergeschikt is. Bovendien was er in het geheel geen schade geleden door de rechthebbende. De Hoge Raad is het met het Hof eens en laat de uitspraak in stand.

Hoofdregel bij matiging boete

Kortom, de hoofdregel is dat matiging van een boete alleen mag als de toepassing van die boete leidt tot een buitensporig resultaat. Er mag dus niet te snel worden gematigd. Daarvan is eerder sprake als er een boete is gesteld op een veelheid van uiteenlopende handeling. Dat is ook in de modelkoopovereenkomst van de NVM het geval, aangezien er niet wordt gedifferentieerd naar de aard van de overtreding.

Advocaat koop

Heeft u vragen over de toepasselijkheid van een boetebeding? Of wilt u juist advies om te voorkomen dat een boete verschuldigd raakt? Neemt u dan contact op met een advocaat koop van Delta Advocaten. U kunt het contactformulier hieronder invullen, maar natuurlijk ook bellen of mailen naar [email protected].

 

 

Raad van State: schending regels vakantieverhuur niet bewezen

Op 14 november 2018 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van Staat weer een nieuwe uitspraak gedaan over de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen bij overtreding van de regels voor toeristenverhuur via onder meer Airbnb.

De Huisvestingswet en de Huisvestingsverordening

Op grond van artikel 21 van de Huisvestingswet is het verboden om zonder vergunning een woning te onttrekken van de woningvoorraad. Daarvan is sprake bij verhuur aan toeristen. De gemeente Amsterdam heeft in de Huisvestingsverordening bepaald dat een boete kan worden opgelegd bij woningonttrekking. In geval van vakantieverhuur gaat de gemeente daartoe over als niet aan de eisen is voldaan die zijn genoemd in dit bericht. Die eisen zijn onder meer dat een verhuurder zelf hoofdbewoner moet zijn en de woning maximaal 60 dagen per jaar verhuurt (per 1 januari 2019: 30 dagen).

Wel of geen hoofdbewoners

In de zaak waar de Raad van State uitspraak moest doen, ging het om de vraag of de verhuurders hoofdbewoners waren. Twee verhuurders hadden plannen om te gaan samenwonen in een andere woning en hadden beide hun eigen woning verhuurd aan toeristen. De gemeente heeft naar deze situatie een onderzoek ingesteld en heeft een bezoek gebracht aan beide woningen. De toeristen die op dat moment aanwezig waren, zijn ondervraagd en die hebben onder meer verklaard dat de meeste aanwezige spullen van hunzelf waren. Persoonlijke spullen van de verhuurders werden niet aangetroffen. Daaruit leidde de gemeente af dat de verhuurders zelf niet meer in de woning woonachtig waren en dus geen hoofdbewoner waren. De gemeente heeft een bestuurlijke boete opgelegd van ieder EUR 12.000,-.

Bewijslast bij de gemeente

Na een bezwaarprocedure volgde beroep bij de Rechtbank. Deze was het met de gemeente eens en hield de boetes in stand. In hoger beroep bij de Raad van State voerden de bewoners aan dat zij nog wel degelijk in de woningen hun hoofdbewoning hadden. Zij stonden ook op de betreffende adressen ingeschreven in de Basisregistratie Personen. Persoonlijke spullen hadden zij opgeborgen, omdat dat gebruikelijk is bij verhuur aan toeristen. De Raad van State stelde vast dat de bewijslast in een situatie als deze op de gemeente rust.

Bestuurlijke boete vernietigd

De gemeente was alleen afgegaan op de verklaringen van de toeristen en had zelf niet uitgezocht of er bijvoorbeeld afgesloten kasten of ruimtes waren waar persoonlijke spullen opgeborgen zouden kunnen zijn. Dat was reden voor de Raad van State om te oordelen dat de gemeente niet genoeg had bewezen dat er inderdaad geen sprake meer was van hoofdbewoning. De Raad van State heeft het hoger beroep dus gegrond verklaard en de boetes vernietigd.

Advocaat bestuursrecht

Wordt u ook geconfronteerd met een boete of wilt u juist weten hoe dat moet worden voorkomen? Dan kunt u contact opnemen met een advocaat bestuursrecht van Delta Advocaten. Wij kunnen vrijblijvend een snelle inschatting maken. Daarna stemmen wij met u af hoe de zaak zal worden behandeld. U kunt met ons contact opnemen door het invullen van onderstaand contactformulier. Bellen of mailen naar [email protected] kan natuurlijk ook.

 

Contactformulier

 

 

Het alleenrecht of uitsluitend recht bij aanbestedingen

In sommige sectoren worden overheidsopdrachten aan de markt onttrokken via de verlening van een alleenrecht. Onder meer bij de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval en oud papier wordt hiervan door gemeenten gebruik gemaakt. Alhoewel er voldoende commerciële partijen zijn die deze opdrachten kunnen uitvoeren, kiezen gemeenten er dan toch voor om de opdracht voor te behouden aan één partij. Dat mag niet zomaar.

Eisen aan alleenrecht of uitsluitend recht

Een alleenrecht wordt in de Aanbestedingswet een uitsluitend recht genoemd. Beide begrippen betekenen hetzelfde. De vereisten hiervoor zijn dat:

  • de verlening van het alleenrecht bij wettelijk voorschrift of besluit moet plaatsvinden
  • de dienst moet worden verricht in een bepaald geografisch gebied
  • de gunning moet plaatsvinden aan een andere aanbestedende dienst
  • het uitsluitend recht verenigbaar moet zijn met het Europese recht

Wettelijk voorschrift of besluit

De Rechtbank Gelderland heeft deze bepaling zo uitgelegd dat de verlening moet plaatsvinden bij algemeen verbindende voorschriften, zoals een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening. Een intern bestuursbesluit zou niet voldoende zijn. Het is de vraag deze uitspraak correct is, want daarmee lijkt de eis uit de Aanbestedingswet wel heel erg strikt te worden uitgelegd.

Geografisch gebied

De opdracht moet zijn beperkt tot een bepaald geografisch gebied. Dat kan bijvoorbeeld een gemeentegrens zijn. Bij afvalinzameling hoeft het niet zo te zijn dat ook de verwerking daarvan in dat geografische gebied plaatsvindt. Dat blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Den Haag.

Andere aanbestedende dienst

Bij afvalinzameling en inzameling van oud papier komt het vaak voor dat meerdere gemeenten gezamenlijk een onderneming oprichten die voor de gezamenlijke gemeenten de inzameling verzorgd. Meestal kan die onderneming worden beschouwd als publiekrechtelijke instelling. Zo’n instelling wordt beschouwd als aanbestedende dienst, maar dan moet wel aan strikte eisen zijn voldaan. Het gaat hierbij onder meer om de eis dat de onderneming moet voorzien in “behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard”. Daar is lang niet altijd aan voldaan.

Verenigbaar met het Europese recht

De laatste eis is dat het alleenrecht niet in strijd mag zijn met het Europese recht. Daarvan is in ieder geval sprake als de uitzondering van quasi-inbesteding van toepassing is. Ook als die uitzondering niet van toepassing is, zal er geen sprake zijn van strijd met Europees recht als er geen grensoverschrijdend belang is. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. Ook een uitspraak van de Hoge Raad uit 2011 gaat over dat onderwerp.

Advocaat aanbestedingsrecht

Zoals ook weer blijkt uit dit bericht, is het niet altijd eenvoudig om de regels van aanbestedingsrecht goed toe te passen. De overheid is gebonden aan strenge regels. Juist omdat er grote bedragen gemoeid zijn met de verstrekking van overheidsopdrachten, kan het de moeite lonen om uit te zoeken of terecht gebruikt wordt gemaakt van de uitzondering van het alleenrecht of uitsluitend recht. Zo niet, dan zal een opdracht moeten worden aanbesteed. Onze advocaten aanbestedingsrecht kunnen u hierbij van dienst zijn.

Meer informatie over uitsluitend recht

Indien u meer informatie over dit onderwerp wilt, kun u gerust bellen met één van onze advocaten. Ook kunt u het contactformulier hieronder invullen of mailen naar [email protected].

 

Contactformulier

Voorwaarden toeristenverhuur in Amsterdam

Toeristenverhuur via Airbnb of andere websites leidt met name in Amsterdam vaak tot overlast. Om deze reden heeft de gemeente strikt beleid vastgesteld. Uitgangspunt dat verhuur aan toeristen niet is toegestaan, ook niet als dit eenmalig gebeurt. Dat blijkt uit vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.  Er is dan sprake van woningontrekking, wat op grond van de Huisvestingswet niet is toegestaan.

Voorwaarden voor toeristenverhuur

Toch is onder bepaalde omstandigheden toeristenverhuur  mogelijk. Er moet dan voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

  • De hoofdbewoner is de verhuurder en staat ingeschreven in de Basisregistratie Personen,
  • Er wordt aan maximaal vier personen verhuurd,
  • De toeristenverhuur is incidenteel; op dit moment is dat maximaal 60 dagen, maar per 1 januari 2019 wordt dat 30 dagen,
  • De  verhuurder meldt zich bij de Dienst Belastingen Gemeente Amsterdam (DBGA) en draagt toeristenbelasting af,
  • Het gaat niet om een sociale huurwoning;

Verder moet in een appartement de Vereniging van Eigenaars worden ingelicht en bij een huursituatie de eigenaar van de woning. Ook de buren moeten worden geïnformeerd.

Boete bij schending meldplicht

Als niet aan deze (hoofd)voorwaarden is voldaan, kan de gemeente een bestuurlijke boete opleggen. De hoogte van de boete is afhankelijk van de aard van de overtreding, maar bedraagt EUR 6.000,- als niet aan de meldplicht is voldaan en EUR 20.500,- indien de woning zonder huisvestingsvergunning wordt onttrokken aan de woningvoorraad.

Bestuurlijke boete aan eigenaar

De boete kan worden opgelegd aan de persoon of personen die de woning aan toeristen verhuurt. Ook komt het voor dat een huurder van een woning in strijd met zijn huurcontract de woning voor toeristenverhuur aanbiedt. In dat geval kan dit grond zijn voor ontbinding van de huurovereenkomst tussen woningeigenaar en de huurder, maar dat neemt niet weg dat ook aan de woningeigenaar een boete kan worden opgelegd. De eigenaar wordt namelijk geacht om zich tot op zekere hoogte te informeren over het gebruik dat de huurder van het pand maakt. Om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik dient de eigenaar aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand onrechtmatig werd gebruikt. Dit volgt onder meer uit deze uitspraak van de Afdeling.

Advocaat toeristenverhuur

De regelgeving op het gebied van toeristenverhuur verandert regelmatig. Indien u vragen heeft over de mogelijkheden om uw woning of appartement in gebruik te geven aan toeristen of indien u een boete of dwangsom opgelegd heeft gekregen van de gemeente, dan kunt u contact opnemen met Stefan Dalmolen, hetzij per e-mail, hetzij telefonisch (020-2442325).

Herstel van een ongeldige inschrijving

Het komt vaak voor dat een inschrijving op een aanbestedingsprocedure gebreken bevat. Meestal leidt dit direct tot ongeldigverklaring van de inschrijving, maar in sommige gevallen is herstel mogelijk. Dat deze herstelmogelijkheid een uitzondering is, blijkt wel uit een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag.

Uitspraak Capgemini / Staat

In die zaak had Capgemini ingeschreven op een aanbesteding van het Rijk, maar had bij de beantwoording van een van de vragen in een tabel lettergrootte 5 gebruikt van het lettertype Verdana. In de aanbestedingsstukken stond echter voorgeschreven dat de beantwoording van die vraag in lettergrootte 9 geschreven diende te worden en dat deze maximaal 2 A4-tjes mocht beslaan. Capgemini voerde aan dat dit gebrek eenvoudig hersteld kon worden door de tekst niet in een tabel weer te geven, maar als platte tekst. Als die tekst vervolgens in lettergrootte 9 opgenomen zou worden, dan bleef de beantwoording binnen de 2 A4-tjes.

De Staat is hiermee niet akkoord gegaan en heeft de inschrijving ongeldig verklaard. De Voorzieningenrechter gaf de Staat gelijk. Naar het oordeel van de rechter is de tekst weliswaar letterlijk overgenomen uit de tabel, maar miskent Capgemini dat de koppen boven de kolommen in de tabel inhoudelijke informatie geven. Door het opnemen in platte tekst verdwijnen die koppen en kolommen, zodat sprake is van een inhoudelijke wijziging.

Wanneer is herstel wél mogelijk?

Het antwoord daarop is: vrijwel nooit. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan een uitzondering worden aanvaard. Daarvan is sprake als de inschrijving “klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft” of om een kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dit volgt uit het SAG-arrest van het Hof van Justitie. Het Manova-arrest van datzelfde Hof voegt daaraan nog toe dat dit weer niet kan als het gaat om informatie die op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt.

Advocaat aanbestedingsrecht

Als advocaat aanbestedingsrecht worden wij vaak ingeschakeld om te beoordelen of sprake is van een ongeldige inschrijving en zo ja, of deze kan worden hersteld. Heeft u hierover vragen, neemt u dan contact met Stefan Dalmolen, hetzij via e-mail, hetzij per telefoon (020-2442325).

Proportionaliteit in het sociaal domein

Het Gerechtshof van Den Bosch heeft vorige week een uitspraak gewezen in een zaak over de toepassing van het Zeeuws model bij een aanbesteding in het sociaal domein. De betreffende gemeente haalde in deze zaak bakzeil, omdat de in de aanbesteding vastgestelde tarieven te laag werden bevonden en daarmee niet proportioneel.

Zeeuws model

Het Zeeuws model wordt tegenwoordig steeds vaker toegepast in aanbestedingsprocedures, voornamelijk in het sociaal domein. Het houdt in dat aan alle partijen die aan de vastgestelde geschiktheidseisen en minimumeisen voldoen en waarop geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn, een overeenkomst gegund zal worden. Er worden dus geen gunningscriteria vastgesteld, zodat er geen sprake is van werkelijke concurrentie. Een aanbestedingsprocedure volgens het Zeeuws model valt buiten het bereik van de Europese aanbestedingsregels en deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 is dus niet van toepassing. Dit heeft het Europese Hof van Justitie aan het begin van dit jaar nog bevestigd in de zaak Tirkkonen.

Zeeuws model in het sociaal domein

In het sociaal domein wordt het Zeeuws model veelvuldig toegepast. Er vindt dan geen concurrentie plaats op de tarieven, maar de gemeente schrijft deze dan voor. Het is vervolgens aan de aanbieders om wel of niet in te schrijven op de aanbesteding; het is niet mogelijk om met afwijkende tarieven aan te bieden.

Tarieven niet proportioneel

In deze procedure ging het om de vraag of de tarieven die door de gemeente Tilburg waren vastgesteld wel proportioneel waren. Een van de aanbieders stelde dat dit niet het geval was voor de specifieke dienstverlening die zij onder meer aanbood, namelijk crisisopvang en hoogspecialistische GGZ-behandeltrajecten. De stelling van de gemeente was dat zij niet gehouden is om zich voor iedere mogelijke inschrijver af te vragen of de tarieven wel kostendekkend zijn en dat zij evenmin gehouden is om inefficiënt opererende instellingen in stand te houden. Dit uitgangspunt onderschrijft het Hof, maar daarvan was naar het oordeel van het Hof echter geen sprake. Het Hof bekrachtigt daarmee de eerdere uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 november 2017.

Conclusies ten aanzien van proportionaliteit in het sociaal domein

De uitspraak is begrijpelijk. Het uitgangspunt is weliswaar dat ook in het Zeeuws model een gemeente in beginsel vrij is om de tarieven en overige voorwaarden vast te stellen. Zij is daarbij echter wel gebonden aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Het proportionaliteitsbeginsel maakt daarvan onderdeel uit. Dat beginsel brengt met zich mee dat alleen tarieven die in redelijke verhouding staan tot de gevraagde diensten toelaatbaar zijn. De gemeente heeft dus wel degelijk een plicht om dat te onderzoeken.

Advocaat aanbestedingsrecht

Leven er bij uw gemeente vragen over de toelaatbaarheid van gestelde eisen of over het Zeeuws model in het algemeen? Neemt u dan contact op met Stefan Dalmolen, hetzij via e-mail, hetzij per telefoon (020-2442325). Ook als u als ondernemer in het sociaal domein vragen heeft over een aanbestedingsprocedure, kunt u uiteraard contact opnemen met ons.