Categorie: Aanbestedingsrecht

Aanbestedingsprocedures worden vaak uitgeschreven door meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk. Dat geldt met name in regio’s waarin verschillende gemeenten op verschillende onderwerpen gezamenlijk optrekken om op die manier schaalvoordelen te behalen. Sectoren waarin aanbestedingen regelmatig gezamenlijk worden georganiseerd zijn bijvoorbeeld het sociaal domein (jeugdzorg en Wmo), afvalinzameling- en verwerking en leerlingenvervoer.

Gedaagden in een aanbestedings-kort geding

Indien een ontevreden inschrijver op de aanbesteding een kortgedingprocedure aanspant tegen de aanbestedende dienst, is de vraag welke partij of partijen dan in de procedure moeten worden betrokken. Doorgaans is één van de betrokken aanbestedende partijen de penvoerder en wordt alle communicatie met die partij gevoerd. Dat betekent echter niet dat dan in kort geding alleen kan worden volstaan met die partij.

Exceptio litis plurium consortium

Van belang bij de beoordeling welke partijen opgeroepen moeten worden is de exceptio litis plurium consortium. Dit is een verweer dat de gedaagde partij kan inroepen als deze vindt dat ook andere partijen naast hem in de procedure opgeroepen hadden moeten worden. Dit verweer slaagt alleen wanneer sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding.

Ondeelbare rechtsverhouding

De Hoge Raad heeft bepaald dat van ondeelbaarheid van een rechtsverhouding sprake is indien het noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al die betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag alleen worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een geschil over de verdeling van een nalatenschap. Het is daarbij van belang dat alle erfgenamen worden opgeroepen, omdat het onwenselijk is dat een uitspraak sommige erfgenamen wel bindt en sommige erfgenamen niet. Dit voorbeeld komt overigens ook uit een uitspraak van de Hoge Raad.

Niet-ontvankelijkheid in aanbestedingsprocedures

In aanbestedingszaken die betrekking hebben op aanbestedingen die zijn georganiseerd door meerdere aanbestedende diensten is vaak ook sprake van een ondeelbare rechtsverhouding.

Zaak Staples / RUG

In een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland ging het om een aanbesteding voor kantoorartikelen en aanverwante dienstverlening die was georganiseerd door de Rijksuniversiteit Groningen (RUG). De verstrekker van de opdracht was de RUG, voor zichzelf, en namens een aantal andere deelnemende instellingen, waaronder een groot aantal Nederlandse universiteiten. Het College van Bestuur van de RUG was penvoerder en zou de uiteindelijke raamovereenkomst ondertekenen mede namens de deelnemende instellingen. Naast de raamovereenkomst diende elk van de deelnemende instellingen afzonderlijk een verwerkersovereenkomst met de gecontracteerde leverancier afsluiten.

Staples startte een kort geding omdat zij het niet eens was met het gunningsvoornemen aan een van haar concurrenten. In kort geding werd uitsluitend de RUG opgeroepen. De RUG deed een beroep op de exceptio litis plurium consortium.

Dit beroep slaagde. Aangezien de raamovereenkomst niet alleen door de RUG zou worden ondertekend, maar door alle partijen, ontstaan er dus rechten en verplichtingen voor alle partijen en niet slechts voor de RUG. De Voorzieningenrechter vindt bij die stand van zaken de rechtsverhouding tussen de RUG en de andere instellingen processueel ondeelbaar, in die zin dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle aanbesteders gezamenlijk in dezelfde zin luidt. Staples werd dus niet-ontvankelijk verklaard. In hoger beroep is deze uitspraak bevestigd.

Zaak Evergreen / Gemeente Nijmegen

In een andere recente uitspraak slaagde het beroep niet. Daarin ging het om een aanbesteding naar Zeeuws model voor GGZ-jeugdzorg in de regio Nijmegen. Naast de gemeente Nijmegen maakten ook vijf andere gemeenten deel uit van de aanbestedende partijen.

De inschrijving van GGZ-instelling Evergreen op deze aanbesteding werd ongeldig verklaard omdat zij niet kon voldoen aan de gestelde geschiktheidseis dat zij in de afgelopen drie jaren aan tenminste vijf cliënten specialistische GGZ heeft verleend. Evergreen was het met die beslissing niet eens en spande een kort geding aan tegen alleen de gemeente Nijmegen.

Evergreen verloor de zaak in eerste aanleg. In hoger beroep deed de gemeente Nijmegen een beroep op de exceptio litis plurium consortium omdat Evergreen niet de andere gemeenten had betrokken in de procedure.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wees dit beroep af. Het ging in deze zaak weliswaar om een gezamenlijk georganiseerde aanbesteding, maar de opdracht was onderverdeeld in geografische percelen. Die percelen kwamen overeen met het geografisch gebied van de gemeenten. Er bestond geen verplichting om ook zorg te leveren buiten dat gebied. Bij die stand van zaken is het daarom niet rechtens noodzakelijk dat de beslissing voor alle gemeenten hetzelfde luidt. Zonder problemen kan immers uitvoering worden gegeven aan een overeenkomst die alleen tussen Evergreen en de Gemeente Nijmegen geldt, aldus het Hof.

Evergreen werd dus wel ontvankelijk geacht en won de zaak vervolgens ook nog inhoudelijk. Dit betekent wel dat zij alleen GGZ mag leveren in de gemeente Nijmegen.

Herstelmogelijkheid en Alcateltermijn

In de eerder genoemde uitspraken van de Hoge Raad over de ondeelbaarheid van de rechtsverhouding in nalatenschappen is overwogen dat er een herstelmogelijkheid geldt. Als een of meer van de erfgenamen niet is opgeroepen, dan dient de rechter met toepassing van artikel 118 Rv alsnog daarvoor de gelegenheid te geven. Dat geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Pas als dat niet gebeurt, dan volgt niet-ontvankelijkheid.

Deze ontsnappingsmogelijkheid is echter moeilijk denkbaar in het aanbestedingsrecht, omdat sprake is van een vervaltermijn waarbinnen een kortgedingprocedure aanhangig moet worden gemaakt, op straffe van verval van het recht daartoe. Deze termijn wordt doorgaans aangeduid als de Alcateltermijn. Als wordt verzuimd om een aanbesteder in het kort geding te betrekken, dan zal de termijn daarvoor inmiddels zijn verstreken.

In de Staples-uitspraak overweegt de Voorzieningenrechter bovendien dat het spoedeisende karakter van het kort geding zich verzet tegen toepassing van artikel 118 Rv. In een andere uitspraak, van de Voorzieningenrechter Den Haag, wordt een beroep op artikel 118 Rv ook afgewezen, maar dat leek met name verband te houden met het feit dat de vordering ook inhoudelijk geen kans van slagen had.

Advocaat aanbestedingsrecht

Kortom, voorzichtigheid is geboden bij aanbestedingszaken waarin meerdere aanbesteders betrokken zijn. Niet-ontvankelijkheid op deze formele grond heeft als consequentie dat de opdracht niet kan worden gegund, ook al zijn de inhoudelijke argumenten nog zo sterk. Het inschakelen van een advocaat aanbestedingsrecht is sowieso noodzakelijk voor het opstarten van een kort geding.

Indien u vragen heeft over een het voeren van een kort geding, de exceptio litis plurium consortium of over een andere aanbestedingsvraag, neemt u dan contact met ons op. Dat kan telefonisch op 020-2442325 of door het invullen van onderstaand contactformulier.

Een aantal weken geleden heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland een interessante uitspraak gewezen over rechtsverwerking in het aanbestedingsrecht. In deze zaak heeft de aanbestedende dienst, ParkeerService, een opdracht voor het heffen, innen en invorderen van parkeerboetes meervoudig onderhands aanbesteed. In die aanbesteding zijn twee partijen uitgenodigd. De verliezend inschrijver, Cannock, stelt na afloop van de procedure dat de opdracht Europees aanbesteed had moeten worden.

Europees aanbesteden of meervoudig onderhands

Uit de Aanbestedingswet 2012 vloeit voort dat een opdracht voor diensten (zoals in dit geval) met een geraamde waarde van boven de EUR 221.000,- Europees moet worden aanbesteed. Onder dat drempelbedrag is de aanbestedende dienst vrij om de procedure te kiezen. Er kan dan bijvoorbeeld worden gekozen voor een nationale aanbestedingsprocedure, maar ook een meervoudig onderhandse procedure of enkelvoudig onderhandse procedure is mogelijk. De meeste aanbestedende diensten hebben die keuze onder de drempel meestal in beleidsregels vastgelegd. Ook in de Gids Proportionaliteit is opgenomen welke procedure in welk geval proportioneel wordt geacht. In het geschil dat hier speelde was de vraag aan de orde of de opdracht juist was geraamd.

Rechtsverwerking

ParkeerService stelde in deze zaak dat Cannock haar recht om te klagen over het toepassen van de verkeerde procedure had verwerkt omdat zij direct had moeten klagen en niet pas na afloop. Volgens vaste rechtspraak is het inderdaad zo dat van een inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure.

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde tegenover de aanbestedende dienst in acht moet nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

Doet hij dat niet dan heeft hij doorgaans zijn rechten verwerkt, ook als die consequentie niet expliciet in de aanbestedingsstukken is opgenomen .

In dit geval oordeelt de Voorzieningenrechter dan ook conform die vaste rechtspraak dat Cannock haar rechten heeft verwerkt.

Beroep op rechtsverwerking is onaanvaardbaar

Het bijzondere in deze zaak is echter dat de kous daarmee nog niet af is. Alhoewel er sprake is van rechtsverwerking, oordeelt de Voorzieningenrechter niettemin dat ParkeerService daarop geen beroep kan doen. Een beroep op rechtsverwerking is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus de rechter.

De reden daarvoor is dat ParkeerService er anders makkelijk mee weg zou komen om de opdracht in strijd met haar wettelijke plicht niet Europees aan te besteden. Gegadigden die geen uitnodiging voor de meervoudig onderhandse procedure krijgen, zullen immers meestal niet op de hoogte zijn van het vergeven van de opdracht en kunnen om die reden niet klagen. Gegadigden die wel een uitnodiging voor de meervoudig onderhandse procedure krijgen, zullen vrijwel nooit een belang hebben om vooraf te klagen over de gekozen procedure; zij behoren tenslotte tot de gelukkigen die kunnen meedingen. Die consequentie acht de rechter onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet.

Opdracht inderdaad ten onrechte niet Europees aanbesteed

De Voorzieningenrechter komt vervolgens met Cannock tot het oordeel dat de opdracht ten onrechte niet Europees is aanbesteed. Het gaat bij de raming van een opdracht niet alleen om het bedrag dat door de aanbestedende dienst wordt betaald, maar ook om de inkomsten die de opdrachtnemer (de winnende inschrijver) van derden ontvangt.

ParkeerService had de opdrachtwaarde geraamd op EUR 90.000,-. Dit bedrag was gebaseerd op een inschrijfprijs van EUR 0,75 per naheffing. Met 30.000 kentekens per jaar en een looptijd van 4 jaar komt dat dan op die EUR 90.000,-. Hiermee heeft ParkeerService echter ten onrechte geen rekening gehouden met de overige inkomsten, zoals verhogingen en incassokosten. Die opbrengsten komen ook ten goede aan de inschrijver. Gemiddeld komt dit volgens Cannock neer op EUR 7,- tot EUR 7,50 per parkeerdossier. Dat leidt tot een opdrachtwaarde van EUR 700.000,-. De Voorzieningenrechter volgt Cannock in dit standpunt.

ParkeerService wordt dus veroordeeld om de opdracht alsnog Europees aan te besteden.

Advocaat aanbestedingsrecht

Heeft u vragen over deze zaak of over het aanbestedingsrecht in het algemeen. Neemt u dan contact met ons op per telefoon, e-mail of door het invullen van het onderstaande formulier.

In sommige sectoren worden overheidsopdrachten aan de markt onttrokken via de verlening van een alleenrecht. Onder meer bij de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval en oud papier wordt hiervan door gemeenten gebruik gemaakt. Alhoewel er voldoende commerciële partijen zijn die deze opdrachten kunnen uitvoeren, kiezen gemeenten er dan toch voor om de opdracht voor te behouden aan één partij. Dat mag niet zomaar.

Eisen aan alleenrecht of uitsluitend recht

Een alleenrecht wordt in de Aanbestedingswet een uitsluitend recht genoemd. Beide begrippen betekenen hetzelfde. De vereisten hiervoor zijn dat:

• de verlening van het alleenrecht bij wettelijk voorschrift of besluit moet plaatsvinden
• de dienst moet worden verricht in een bepaald geografisch gebied
• de gunning moet plaatsvinden aan een andere aanbestedende dienst
• het uitsluitend recht verenigbaar moet zijn met het Europese recht

Wettelijk voorschrift of besluit

De Rechtbank Gelderland heeft deze bepaling zo uitgelegd dat de verlening moet plaatsvinden bij algemeen verbindende voorschriften, zoals een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening. Een intern bestuursbesluit zou niet voldoende zijn. Het is de vraag deze uitspraak correct is, want daarmee lijkt de eis uit de Aanbestedingswet wel heel erg strikt te worden uitgelegd.

Geografisch gebied

De opdracht moet zijn beperkt tot een bepaald geografisch gebied. Dat kan bijvoorbeeld een gemeentegrens zijn. Bij afvalinzameling hoeft het niet zo te zijn dat ook de verwerking daarvan in dat geografische gebied plaatsvindt. Dat blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Den Haag.

Andere aanbestedende dienst

Bij afvalinzameling en inzameling van oud papier komt het vaak voor dat meerdere gemeenten gezamenlijk een onderneming oprichten die voor de gezamenlijke gemeenten de inzameling verzorgd. Meestal kan die onderneming worden beschouwd als publiekrechtelijke instelling. Zo’n instelling wordt beschouwd als aanbestedende dienst, maar dan moet wel aan strikte eisen zijn voldaan. Het gaat hierbij onder meer om de eis dat de onderneming moet voorzien in “behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard”. Daar is lang niet altijd aan voldaan.

Verenigbaar met het Europese recht

De laatste eis is dat het alleenrecht niet in strijd mag zijn met het Europese recht. Daarvan is in ieder geval sprake als de uitzondering van quasi-inbesteding van toepassing is. Ook als die uitzondering niet van toepassing is, zal er geen sprake zijn van strijd met Europees recht als er geen grensoverschrijdend belang is. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. Ook een uitspraak van de Hoge Raad uit 2011 gaat over dat onderwerp.

Advocaat aanbestedingsrecht

Zoals ook weer blijkt uit dit bericht, is het niet altijd eenvoudig om de regels van aanbestedingsrecht goed toe te passen. De overheid is gebonden aan strenge regels. Juist omdat er grote bedragen gemoeid zijn met de verstrekking van overheidsopdrachten, kan het de moeite lonen om uit te zoeken of terecht gebruikt wordt gemaakt van de uitzondering van het alleenrecht of uitsluitend recht. Zo niet, dan zal een opdracht moeten worden aanbesteed. Onze advocaten aanbestedingsrecht kunnen u hierbij van dienst zijn.

Meer informatie over uitsluitend recht

Indien u meer informatie over dit onderwerp wilt, kun u gerust bellen met één van onze advocaten. Ook kunt u het contactformulier hieronder invullen of mailen naar [email protected].

Het komt vaak voor dat een inschrijving op een aanbestedingsprocedure gebreken bevat. Meestal leidt dit direct tot ongeldigverklaring van de inschrijving, maar in sommige gevallen is herstel mogelijk. Dat deze herstelmogelijkheid een uitzondering is, blijkt wel uit een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag.

Uitspraak Capgemini / Staat

In die zaak had Capgemini ingeschreven op een aanbesteding van het Rijk, maar had bij de beantwoording van een van de vragen in een tabel lettergrootte 5 gebruikt van het lettertype Verdana. In de aanbestedingsstukken stond echter voorgeschreven dat de beantwoording van die vraag in lettergrootte 9 geschreven diende te worden en dat deze maximaal 2 A4-tjes mocht beslaan. Capgemini voerde aan dat dit gebrek eenvoudig hersteld kon worden door de tekst niet in een tabel weer te geven, maar als platte tekst. Als die tekst vervolgens in lettergrootte 9 opgenomen zou worden, dan bleef de beantwoording binnen de 2 A4-tjes.

De Staat is hiermee niet akkoord gegaan en heeft de inschrijving ongeldig verklaard. De Voorzieningenrechter gaf de Staat gelijk. Naar het oordeel van de rechter is de tekst weliswaar letterlijk overgenomen uit de tabel, maar miskent Capgemini dat de koppen boven de kolommen in de tabel inhoudelijke informatie geven. Door het opnemen in platte tekst verdwijnen die koppen en kolommen, zodat sprake is van een inhoudelijke wijziging.

Wanneer is herstel wél mogelijk?

Het antwoord daarop is: vrijwel nooit. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan een uitzondering worden aanvaard. Daarvan is sprake als de inschrijving “klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft” of om een kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dit volgt uit het SAG-arrest van het Hof van Justitie. Het Manova-arrest van datzelfde Hof voegt daaraan nog toe dat dit weer niet kan als het gaat om informatie die op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt.

Advocaat aanbestedingsrecht

Als advocaat aanbestedingsrecht worden wij vaak ingeschakeld om te beoordelen of sprake is van een ongeldige inschrijving en zo ja, of deze kan worden hersteld. Heeft u hierover vragen, neemt u dan contact met Stefan Dalmolen, hetzij via e-mail, hetzij per telefoon (020-2442325).